2021-12-27 10:13:06
作者：羅培新 法學教授
參與世行營商環(huán)境評估，其核心價值在于，確保我國經(jīng)濟領域的改革，擁有一項國際標尺，從而不會走偏。這項評估，目前面臨著方法論的調(diào)整，我們要密切關注，積極研判。——羅培新（本文來源：華東政法大學學報）
營商環(huán)境已然成為時下熱詞。在各級政府文件和會議中，“優(yōu)化營商環(huán)境”幾乎成為標配語匯。2020年5月22日，李克強總理在政府工作報告中再度強調(diào)中國要“持續(xù)打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境”。近年來，世界銀行（以下簡稱“世行”）全球營商環(huán)境評估，我國排名連續(xù)躍升，從2018年的全球排名第78位，提升至第31位，成為排名前20%的經(jīng)濟體，表現(xiàn)堪稱優(yōu)良。
什么是營商環(huán)境？營商環(huán)境與法治之間，存在什么關系？如何理解營商環(huán)境之“市場化、法治化、國際化”？營商環(huán)境評估，對于支撐著十大指標之首的“開辦企業(yè)”之商事主體登記制度變革具有怎樣的方法論上的指引？特別是《中華人民共和國市場主體登記管理條例》即將于2022年3月1日起施行。如何借鑒世行評估的方法論，參酌營商環(huán)境優(yōu)良地區(qū)的經(jīng)驗與做法，更好地解釋和運用我國這部涵攝各類市場主體登記事項的行政法規(guī)，就顯得極為迫切了。
在世界范圍內(nèi)，“營商環(huán)境”一詞，源于世界銀行集團國際金融公司（IFC）的“Doing Business”項目調(diào)查。該項目調(diào)查始于2002年，旨在全面收集并分析定量數(shù)據(jù)，對從阿富汗到津巴布韋的190個經(jīng)濟體，從“開辦企業(yè)、辦理施工許可、獲得電力、登記財產(chǎn)、獲得信貸、保護中小投資者、稅費繳納、跨境貿(mào)易、執(zhí)行合同和辦理破產(chǎn)”10個領域，對各經(jīng)濟體中小企業(yè)全生命周期的商業(yè)監(jiān)管環(huán)境進行比較后逐一排名，并發(fā)布年度《營商環(huán)境報告》（DB Report）。該報告對各國吸引投資乃至于經(jīng)濟和社會發(fā)展，均產(chǎn)生了極其廣泛的影響。在沒有其他機構做出更全面、更權威的評估報告之前，世行的排名無疑具有風向標的意義。
世行營商環(huán)境評估與法治的關系，可以追本溯源，從評估工作的基點論起。世界銀行發(fā)布的評估報告指出，擺脫貧困最有效的方式是提供更多的、報酬更高的工作機會，這有賴于該經(jīng)濟體擁有良好的營商環(huán)境。而良好的營商環(huán)境，體現(xiàn)為營商人士與政府打交道的流程簡化、時間縮短和費用降低，而這一切，都必須有法律的支撐。從評估流程看，世行專家對十個領域的打分，均采取“問”與“查”的方式來進行?！皢枴笔侵赶蛑行∑髽I(yè)、律師事務所、會計師事務所、建筑師事務所、報關公司等營商人士發(fā)放問卷，“查”是指查閱每一個問題對應的法律法規(guī)或規(guī)范性文件，以確保被測評經(jīng)濟體的相關舉措具有拘束力，可以普遍適用和反復適用。因此，透明、可獲得并可有效執(zhí)行的規(guī)則構成了世行營商環(huán)境評估的基礎性內(nèi)容。這也解釋了世行營商環(huán)境評估的專家團隊中為什么有大量的法律人士。也正因為如此，筆者參加了四年來的營商環(huán)境評估全過程，經(jīng)常被問到一個問題，即世行營商環(huán)境評估為什么沒有單獨設立法治（保障）指標？筆者回答，全無即全有，每一項評估指標的背后，都要求有一套詳備的制度規(guī)則作為支撐。在世行多輪磋商過程中，指標牽頭部門匯報材料中重點提及的“領導高度重視”，世行專家卻并不看重。他們要看的是有約束力的規(guī)則。
世行對于規(guī)則的看重，或許可以從新制度經(jīng)濟學中找到淵源。新制度經(jīng)濟學家、諾貝爾獎獲得者道格拉斯?諾斯（Douglass C. North）在《西方世界的興起》《經(jīng)濟史中的結構與變遷》等著作中提出了“制度是極其重要的”這一命題，他甚至從一種稟賦的視角，來理解法律制度：法律被視同為高速公路或者水壩——經(jīng)濟發(fā)展騰飛之前的一項固定資產(chǎn)投資，它決定了經(jīng)濟的發(fā)展路徑。路修好了，各色車輛通行無礙；水壩修好了，源頭活水，汩汩而來。
也正是在這個意義上，2019年2月25日，習近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議上強調(diào)，法治是最好的營商環(huán)境。國務院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第2條明確規(guī)定，本條例所稱營商環(huán)境，是指企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟活動中所涉及的體制機制性因素和條件。
一、降低制度性交易成本：
評估方法論與效率原則的契合
世界銀行營商環(huán)境評估，以降低制度性交易成本為主線。何為“制度性交易成本”？20世紀30年代，諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者科斯率先在“生產(chǎn)成本”之外提出“交易成本”的概念。他發(fā)現(xiàn)，運用價格機制來配置資源，并非毫無成本，產(chǎn)權保護、談判簽訂合同、監(jiān)督合同執(zhí)行……都存在著交易成本。沉寂多年之后,“交易成本”終于引發(fā)了高度關注，并獲得了進一步的闡釋。后來獲得諾貝爾經(jīng)濟學獎的阿羅提出，科斯提出的交易成本實際上就是“一個經(jīng)濟體系運行的成本”，而不是單純的商業(yè)成本。
無獨有偶，與科斯同時代、當時也很年輕的中國經(jīng)濟學家張培剛在20世紀30年代研究發(fā)現(xiàn)，湖南、江西等地的中國農(nóng)民很窮，生產(chǎn)糧食的成本極低，但在沿海城市（例如，寧波）的糧食市場上，他們的大米卻競爭不過遠道而來的泰國大米。經(jīng)調(diào)查，張培剛發(fā)現(xiàn)，地方割據(jù)、關卡敲詐等大幅降低了內(nèi)地大米的競爭力。這種成本，即所稱的制度性成本，是無論市場主體如何努力，如何聰慧，都必須承擔的成本。這種與個人無關的、由于政府監(jiān)管或者交易習慣達成的成本，也正是世行評估著力削減的。
世行確立的指標體系，具有可量化性、可比較性、可競爭性和可改革性。前三者，保證了評價的科學性，最后一點，即“可改革性”，則為每一經(jīng)濟體留下了發(fā)展完善的空間。而且，更為難能可貴的是，世行每年會根據(jù)評估情形，動態(tài)優(yōu)化調(diào)整指標體系，使其臻于完善。
其一，可量化性。它是指世行評估每一指標所假設情境的實現(xiàn)，例如，開辦一家企業(yè)、接通電力、辦理施工許可、完成倉庫的登記等，需要歷經(jīng)多少環(huán)節(jié)、花費多少時間和金錢。其中所稱的“環(huán)節(jié)”（procedure，也稱為“程序”或“流程”），是指市場主體與政府部門或履行公共職責的單位（例如，不動產(chǎn)登記部門）之間的互動。關于時間，是指完成該環(huán)節(jié)所耗費的時間。如果通過線上能夠完成，則計為半天，如果必須通過線下跑動來完成，則計為一天。關于費用，則經(jīng)常以占人均收入的比例來計算。世行評估，并不會問詢“你覺得是否幸福快樂”等主觀的、無法量化的問題。另一個有力的例證是，2020年6月3日，舉行DB2021“辦理破產(chǎn)”指標的磋商，世行專家一直強調(diào)，請中方舉出十五個與世行問卷假設案例相類似的案件，這樣，世行才可以就回收狀況（比率、時間與成本）進行核驗，所謂“所測即所得”。
其二，可比較性。這是“可量化性”的必然結果。世行營商環(huán)境評估總是面臨如下質疑：世界各地紛繁多樣，以一套評價標準來衡量190個經(jīng)濟體，是否科學？2018年3月28日，上海召開“優(yōu)化營商環(huán)境的國際經(jīng)驗及對中國的啟示”研討會，來自保加利亞的世行首席執(zhí)行官Kristalina Georgieva說，每當有人問我這個問題，我總是回答說，奧運健兒來自五湖四海，他們都可以同臺競技，接受同樣一套規(guī)則的評價，為什么我們不能用同樣的標準來衡量各經(jīng)濟體的營商環(huán)境？這樣的回應，源于其指標的可量化性帶來的科學性。例如，世行沒有將市場規(guī)模、金融市場的穩(wěn)健性和深度、宏觀經(jīng)濟狀況、外國投資的安全或政治穩(wěn)定性等納入評估體系，因為這些情形很難量化。另外，世行也沒有將膚色人種、人均收入等納入評估體系，毫無疑問，這將涉嫌歧視，傷及評估的公正性。
其三，可競爭性。這包括兩個層面。第一，各經(jīng)濟體之間的競爭。世界銀行對全球190個經(jīng)濟體營商環(huán)境評估的全球排名已然引發(fā)了全球競爭。例如，2012年，俄羅斯的全球排名為第124位。當年5月，俄羅斯總統(tǒng)弗拉基米爾?普京便簽署法令，提出目標：到2018年，俄羅斯的世行排名要上升至全球第20位。在五六年之間，俄羅斯頒布和修訂了大量法律，2018年其排名迅速躍升至第35位，2020年則上升至第28位。第二，各經(jīng)濟體的自我競爭。許多經(jīng)濟體都把世行排名視為經(jīng)濟領域改革成敗的標尺。例如，我國政府多年來推行“放管服”（放松管制、放管結合、優(yōu)化服務）改革，衡量改革成效的一大標準，即是我國在世行的全球排名。特別是近年來，我國對標世行標準推行了一系列改革，推動了法律法規(guī)的立改廢釋，連續(xù)兩年成為進步最快的十大經(jīng)濟體之一。
其四，可改革性。世行《營商環(huán)境報告》素以嚴謹著稱，每項一級指標之下，都有周密的二級、三級指標，通過詳細而客觀的數(shù)據(jù)幫助各經(jīng)濟體發(fā)現(xiàn)并糾正問題。世行報告顯示，自2003年首次發(fā)行以來，世行《營商環(huán)境報告》在其衡量的10個商業(yè)監(jiān)管領域內(nèi)已經(jīng)觸發(fā)了3500余項改革。而在2018年，世界范圍內(nèi)的改革活動達到高峰——僅2017—2018年度，128個經(jīng)濟體就進行了314項改革。世行對于改革的認定標準就是規(guī)則（包括由交易習慣形成的習慣法規(guī)則）是否發(fā)生了變動。例如，我國推行了注冊資本實繳改認繳、“先照后證”、“多證合一”、年檢改年報等一系列改革，又具體針對“開辦企業(yè)”指標，于2018年推出了公司在線注冊服務，簡化了社保參保登記手續(xù)，提升了開辦企業(yè)的便利度。該項指標從全球排名第93名躍升至第28名。2019年，我國繼續(xù)推進改革，將公司印章發(fā)放完全納入企業(yè)注冊登記一站式服務，該項指標提升至第27名。
毫無疑問，世行評估的方法論，無論是減環(huán)節(jié)、減時間還是減費用，均與商事法律制度的效率追求一脈相承。因而，以世行評估的方法論為參酌，推進我國的商事制度變革，具有天然的正當性。當然，不可否認的是，其中的一些指標因設計時日過早而存在與實踐脫節(jié)的風險，例如，“保護中小投資者”指標中，要求召開股東大會必須提前21天發(fā)出通知方能得分（我國《公司法》規(guī)定為20天），現(xiàn)在信息技術高度發(fā)達，信息接收已經(jīng)達到秒達水平，遠程辦公極為便利，提前21天發(fā)出通知才能召開股東大會減損了公司運營效率，反而不利于投資者保護。盡管存在這些差池，總體而言，世行的評價體系均由技術指標構成，并不存在意識形態(tài)的選擇，我國可以引為借鑒。
二、營商環(huán)境評估背景下
我國商事主體登記制度之演進
世行營商環(huán)境評估的每一指標體系，都會以一篇經(jīng)典文獻作為理論支撐。這些文獻確立的價值觀與方法論，直接決定著世行指標的設計，并對相關經(jīng)濟體商事制度變革持續(xù)產(chǎn)生著重大的影響。
接下來，本文將聚焦“開辦企業(yè)”指標，分析世行營商環(huán)境評估的方法論已經(jīng)給我國商事主體登記制度帶來了哪些變化？并結合《中華人民共和國市場主體登記管理條例》就相關規(guī)則的完善提出建議。
“開辦企業(yè)”（starting a business）是世行營商環(huán)境評估指標中的第一項。該項指標以Simeon Djankov, Rafael La Porta, Florencio Lopez-De-Silanes, Andrei Shleifer四名學者共同撰寫的題為《準入監(jiān)管》（The Regulation of Entry）的著名文獻作為理論依據(jù)。這篇2002年發(fā)表于《經(jīng)濟學季刊》（The Quarterly Journal of Economics, February）的文章，以實證研究的方法描述了85個經(jīng)濟體準入監(jiān)管的必要程序，以及完成這些程序所花費的時間和費用。此篇文章關注的焦點是，企業(yè)在能夠正式營業(yè)之前，為了滿足法律要求所需要承擔的成本（體現(xiàn)為時間和費用）以及在政府毫不拖延情況下所需的最短時間。該文首先提出了關于“準入監(jiān)管”的兩類截然相反的觀點，然后以大量的實證數(shù)據(jù)來證成或證偽。
文章指出，贊成加強市場準入監(jiān)管的觀點以庇古（Pigou, 1938）的公共利益理論為基礎。該理論指出，不受規(guī)制的市場會由于其自然壟斷或外部性而出現(xiàn)經(jīng)常性失靈。一個追求社會效率的政府，應當通過監(jiān)管來對抗這種市場失靈，從而達到保護公眾的目的。這一理論適用到準入上，即認為政府應當篩選出進入者，以保證消費者能夠從“理想的”賣家手中買到高質量的產(chǎn)品。這種管制能夠減少不可靠的商家提供的低質量產(chǎn)品，還能夠降低乃至于減少污染等外部性造成的市場失靈。通過注冊，新公司獲得了官方批準，使得他們有足夠的聲譽與其他企業(yè)及社會公眾進行交易。公共利益理論預測，準入監(jiān)管規(guī)則越嚴厲，社會效果就越良好。
然而，與該理論相反的是，公共選擇理論認為，政府并非總是好的，而且政府管制效率低下。這一理論有兩種形態(tài)，其一為Stigler的“捕獲理論”。該理論認為，“規(guī)制是因行業(yè)而形成的，其設計和運作都是為了提高行業(yè)的收益。更嚴格的準入規(guī)則提升了準入門檻，阻止了競爭者的進入，從而提升了行業(yè)從業(yè)者的利益。但其結果是形成了行業(yè)從業(yè)者更強的市場支配力，而不是更大的消費者利益。其二為“收費站理論”（新規(guī)制經(jīng)濟理論）。該理論認為，行政許可和管制存在的一個重要原因是為了授予官員拒絕的權力來收受賄賂，以作為提供許可的回報?！安东@理論”和“收費站理論”的共同特點是，它們指出了管制的目的是創(chuàng)造和篡取租金，但對社會整體并無助益。兩者的區(qū)別點在于，“捕獲理論”強調(diào)行業(yè)的既有利益，而“收費站理論”則強調(diào)管制對政治家和官僚階層的利益。
在闡釋了“公共利益理論”與“公共選擇理論”之后，作者站在了“公共選擇理論”這邊。作者認為，管制是無效的，除了因為管制者本身混亂之外，為了增加腐敗尋租而導致的政策扭曲也是重要原因。這方面，“高速收費站”的類比就非常形象?！霸诶碚撋?，有效的管制可以要求有償使用道路，并形成資源的最佳配置。但出于自利動機，公路所經(jīng)過的每一個村鎮(zhèn)都可能會設立自己的收費站，甚至封鎖其他可行的道路來迫使車輛流向收費道路，因而，收費是無效的……除非申請者付出大筆金錢，否則會被刻意無限期延誤或被重復制造障礙”。文章認同了公共選擇理論的以下預測：更嚴格的管制與不充分競爭和更高程度的腐敗緊密相連。
世行基于以上判斷，以“極簡主義”為原則，在“開辦企業(yè)”的指標評估中，記錄企業(yè)開辦所要經(jīng)歷的程序，完成這些程序的耗時和費用，以及最低實繳資本（見表1）。
表1 世行營商環(huán)境評估“開辦企業(yè)”指標
（備注：成本方面，DB2020反而上升，是因為稅控盤的費用被計入）
在前表顯示的數(shù)據(jù)之外，往前推一年，根據(jù)世行《2018年全球營商環(huán)境報告》，2017年在上海開辦企業(yè)需要完成以下環(huán)節(jié)：第一步，工商名稱預先核準，耗時1天；第二步，工商核準營業(yè)執(zhí)照，耗時7天；第三步，公安許可公章刻制，耗時1天；第四步，刻制公章，耗時1天；第五步，稅務發(fā)放發(fā)票，耗時10天；第六步，人力和社保部門用工登記，耗時1天；第七步，社保繳費登記，耗時1天。這樣，總共歷經(jīng)7個環(huán)節(jié)，22天，300元（具體情形如表2所示）。
表2 在上海開辦企業(yè)的程序、時間及成本
通過三年來的改革，如今上海開辦企業(yè)只需2個程序，2天時間，全程免費。這方面，同樣作為指標城市的北京，也同步推進了相關改革，主要做法如下。
其一，取消企業(yè)名稱預核準。長期以來，企業(yè)名稱預先核準是企業(yè)名稱登記的特殊程序。設立中的公司向工商部門（現(xiàn)為市場監(jiān)管部門）申請名稱預先核準，由后者做出核準與否的決定。其法益價值在于，使企業(yè)避免在設立過程中因使用最后無法獲準的名稱而帶來商譽損失。例如，所用名稱不得與其他已核準或注冊的相同或近似行業(yè)的企業(yè)名稱相同，不得與其他企業(yè)變更名稱未滿1年的原名稱相同，不得與已注銷登記或被吊銷營業(yè)執(zhí)照未滿3年的企業(yè)名稱相同。凡此種種，以前是通過政府部門的審查核準來完成的，體現(xiàn)了政府的父愛主義。而現(xiàn)在，則通過建立“全國企業(yè)名稱庫查詢系統(tǒng)”（http://www.zgqydj.cn/）來完成。企業(yè)設立者可以通過該系統(tǒng)來查詢并識別相同或近似名稱，如有疑問，還可以向市場監(jiān)管部門咨詢，但不再將名稱預核準作為必須程序。
其二，以“一站式”流程合并所有開辦企業(yè)環(huán)節(jié)。這是作為指標城市的上海與北京近年來最有成效的改革努力，其理念是部門信息全面共享，同步推進事項辦理。2019年3月4日，上海出臺《進一步推進開辦企業(yè)便利化改革的意見》，在全市實現(xiàn)“一表申請、一窗領取”的“一站式”開辦企業(yè)辦事流程。申請人使用開辦企業(yè)“一窗通”服務平臺（http://yct.sh.gov.cn），根據(jù)自身需要，在線“一表申請”企業(yè)設立（含申請刻制實物印章）、申領發(fā)票和員工就業(yè)參保登記。申請后，“一窗通”自動核驗比對員工信息，員工就業(yè)參保登記在企業(yè)設立時同步在線辦結，申請人訪問區(qū)行政服務中心單一窗口“一窗領取”紙質執(zhí)照、實物印章、發(fā)票（含免費稅務Ukey）。申請人在整個過程中，只使用“一窗通”一個網(wǎng)站提交申請、與單一窗口一個外部實體互動領取憑證，開辦企業(yè)只需一個環(huán)節(jié)。
其三，啟動行政給付，政府承擔相關費用。以上海為例，政府為每戶新設企業(yè)提供免費印章，發(fā)放免費稅務Ukey，企業(yè)無須支付刻章費用和稅控設備費用。2019年4月30日，上海出臺《關于本市提供免費刻制公章服務的公告》，由區(qū)行政服務中心為每戶新設企業(yè)提供一套免費實物印章（含企業(yè)法定名稱章、財務專用章、發(fā)票專用章、法定代表人章），申請人刻制實物印章無須另行繳費。2020年3月16日市稅務局發(fā)布《關于本市開展2020年“便民辦稅春風行動”的實施意見》，2020年4月24日發(fā)布《關于推行增值稅電子發(fā)票公共服務平臺（優(yōu)化版）的通告》，自2020年3月2日起，新設企業(yè)在領取發(fā)票時一并領取免費稅務Ukey，免費稅務Ukey功能與收費稅控設備完全相同，企業(yè)統(tǒng)一使用免費Ukey代替收費稅控設備，開具包含增值稅專用發(fā)票在內(nèi)的各類增值稅發(fā)票。Ukey使用中，無須繳納任何維護費用。同時，2020年3月2日前設立的企業(yè)，也可以向稅務部門領取免費稅務Ukey，無須再行繳納稅控設備費用。
其四，修法立規(guī)，固化改革成果。除了頒布前述規(guī)范性文件外，2020年，北京和上海先后頒布了優(yōu)化營商環(huán)境條例，以地方性法規(guī)固化了開辦企業(yè)“一站式”服務的改革成果。例如，《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第30條規(guī)定，企業(yè)開辦全流程“一表申請、一窗領取”，政府有關部門應當當場辦結，不能當場辦結的，應當在一個工作日內(nèi)辦結。企業(yè)電子印章與電子執(zhí)照同步免費發(fā)放，電子執(zhí)照和電子印章與紙質執(zhí)照和實物印章具有同等法律效力。
開辦企業(yè)，從兩年前的7個程序、22天、300元成本，陡然降至1個環(huán)節(jié)、2天、全程免費，以上實踐生動地表明，世行的方法論及指標體系，對我國企業(yè)設立實踐的優(yōu)化，起到了極大的推動作用。在商事主體設立便利度顯著提升的同時，相關規(guī)則必須做出適應性調(diào)整，以合理配置各方的權利與義務。
三、我國商事主體登記的性質：
從行政許可走向行政確認
在世行營商環(huán)境評估倒逼及我國內(nèi)生改革需求的激發(fā)之下，北京和上海作為營商環(huán)境評估指標城市，聚焦“開辦企業(yè)”指標，推進了“減程序、減時間、減費用”的改革，這不僅使市場監(jiān)管部門（前身為工商行政管理部門）面臨著巨大的壓力，還給我國的商事主體登記法律制度帶來了極大的挑戰(zhàn)。
其一，公司設立與變更登記，屬于什么性質的法律行為？
公司的設立，我國采取的是普遍準則主義、例外許可主義的安排。我國《公司法》第6條規(guī)定，設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規(guī)定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。當然，除了公司法設定的條件之外，金融、餐飲等特殊行業(yè)，還必須取得行業(yè)主管部門的許可。
那么，市場監(jiān)管部門的設立登記屬于什么性質，是行政確認，還是行政許可？就法理而言，市場監(jiān)管部門在一般的行業(yè)（非特許行業(yè)）發(fā)放營業(yè)執(zhí)照，確立的是市場主體的一般民事權利能力，而不是特殊權利能力，無須將其認定為行政許可。我國《市場主體登記管理條例（草案）》的起草說明也稱：
商事主體登記是由登記機關依法通過登記確認商事主體資格和一般經(jīng)營資格，簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照，并予以公示的行為，登記機關對申請人提交的材料實行形式審查。我們認為，從事商業(yè)活動并非為法律普遍所禁止，而是通常被允許的，而行政許可以一般禁止為前提，以個別解禁為內(nèi)容。行政許可是一種授益行為，其內(nèi)涵在于行政主體為行政相對人設定權益或者免除義務，但是從事經(jīng)營活動的權利（行商權）并非源自于授予，而是一項代表了自由意志的基本權利。同時，商事登記的功能之一是確立商事主體對內(nèi)對外的關系（權利和義務），這也是商事登記的目的，這個過程中并沒有創(chuàng)設新的私法上的相對權，只是通過公示的方式產(chǎn)生了對世權（對抗權）。因此，商事登記不同于行政許可。
在這里，國家市場監(jiān)管總局將行政許可界定為“授益行為，其內(nèi)涵在于行政主體為行政相對人設定權益或者免除義務”，或許并不妥當。行政許可絕不等于行政給付，其本質是對行政相對人資格資質的賦予，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。但無論如何，將設立企業(yè)以從事一般性營業(yè)活動，視為市場主體的普遍性權利，本質上不同于行政許可，顯然是妥當?shù)摹?br/>
然而，我國《行政許可法》第12條第1款第5項規(guī)定，下列事項可以設定行政許可：“（五）企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”。故而，企業(yè)的設立登記，確定了主體資格，似乎應當屬于行政許可。這一認識，在我國《公司登記管理條例》第3條中得到了印證。該條例第3條規(guī)定，申請企業(yè)法人登記，經(jīng)企業(yè)法人登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格。
然而，必須注意的是，《行政許可法》第12條的表述是“可以設定行政許可”。而且，緊接著在第13條規(guī)定，“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的……（四）行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！睋Q句話說，就企業(yè)設立登記而言，如果行政機關可以通過事后監(jiān)督等方式來解決通過行政許可想要解決的問題，也可以不設許可，而將其視為行政確認，甚至將其視為備案，類似于美國許多州設立公司時向州務卿所做的備案。
也正因為如此，《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》第30條第2款規(guī)定，申請企業(yè)設立、變更登記事項，申請人承諾所提交的章程、協(xié)議、決議和任職資格證明等材料真實、合法、有效的，市場監(jiān)管部門可以對提交的材料進行形式審查，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。當事人提供虛假材料申請登記的，應當依法承擔責任?！侗本┦袃?yōu)化營商環(huán)境條例》第12條也有類似規(guī)定。不難理解，在營商環(huán)境評估的壓力之下，要求在一日之內(nèi)完成營業(yè)執(zhí)照核發(fā)的所有工作，客觀上不可能對申請人提交的所有材料進行實質審查，上海與北京選擇了“申請人承諾+市場監(jiān)管部門形式審查”的方式完成相關工作。這在客觀上形成了企業(yè)設立登記的行政確認甚至是備案制。
此種認知及解決之道，值得向全國推廣。也就是說，企業(yè)確立主體資格的事項，即企業(yè)設立登記，并非一定要設定許可。如果將一般市場主體的設立登記定性為行政許可，則發(fā)生錯誤登記，還必須撤銷該許可。而撤銷許可，將被視為自始許可即不存在，將給商事法律關系的穩(wěn)定帶來巨大的隱患，同時可能會誘發(fā)行政訴訟及相關責任追究。有鑒于此，建議在《行政許可法》修訂時，將第12條第1款第5項“企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”從行政許可事項中刪除。
我國《市場主體登記管理條例》第17條規(guī)定，申請人應當對提交材料的真實性、合法性和有效性負責。第19條規(guī)定，登記機關應當對申請材料進行形式審查。對申請材料齊全、符合法定形式的予以確認并當場登記。此兩條規(guī)定，引入了登記機關的形式審查職責，明確了市場主體的登記確認制，進一步回應了前述觀點。
其二，關于商事主體的經(jīng)營范圍、章程與決議，是否存在更為靈活的安排？
關于經(jīng)營范圍?！妒袌鲋黧w登記管理條例》第9條關于“市場主體應當向登記機關辦理備案的事項”中未提及經(jīng)營范圍。第14條規(guī)定，市場主體的經(jīng)營范圍包括一般經(jīng)營項目和許可經(jīng)營項目。經(jīng)營范圍中屬于在登記前依法須經(jīng)批準的許可經(jīng)營項目，市場主體應當在申請登記時提交有關批準文件。由此可以推知，法律改變了以往的做法，即并不要求就經(jīng)營范圍中的“一般經(jīng)營項目”進行備案。此前在實踐中，“經(jīng)營范圍”記載于營業(yè)執(zhí)照，一般經(jīng)營項目如果要變更，還必須到登記機關來備案，這對于市場主體而言，不太便利。從近期實踐看，稅務部門對于經(jīng)營范圍之外的經(jīng)營活動認可據(jù)實開票的行為。對于稅務部門而言，超越經(jīng)營范圍的活動完全沒有問題。市場監(jiān)管部門對超越經(jīng)營范圍的事項，執(zhí)法查處也越來越少。因而，從落實《市場主體登記管理條例》、便利商事主體的角度，可以考慮由登記機關提供一個具有公信力的平臺（例如，企業(yè)信用信息公示平臺），實現(xiàn)經(jīng)營范圍的自主登記和依法公示。
關于章程與決議。目前實踐中的做法是，申請人在辦理商事登記時，要提交章程與決議。由于對申請人提交的材料都要進行審查，故市場監(jiān)管局的工作人員往往要求申請人按照范本來提交章程，甚至退回讓申請人重新提交，帶來了較高的制度成本，甚至還會釀成爭議。相應地，股東會、董事會決議，如果提交至市場監(jiān)管部門，后者還須履行審查義務，同樣會降低效率。我國《市場主體登記管理條例》第9條規(guī)定，章程及合伙協(xié)議依然要向登記機關備案，改革難謂徹底。市場主體登記制度變革，既已確立形式審查的路徑，一種可以考慮的做法是，對于章程與決議這些純粹自治的事項，市場主體可自行上傳至企業(yè)信用信息公示平臺，并由其自行對該文件的真實性、合法性及有效性負責。
其三，商事登記中的行政審查與司法審查的邊界如何厘定？
如上所述，商事登記制度變革的一大趨勢是，強化企業(yè)主體責任，商事登記環(huán)節(jié)不應也無法承擔實質審查功能。那么，商事登記的行政審查與涉訴司法審查邊界應當如何厘定？
先看一個案例。A公司2000年設立，擁有股東甲與乙。2004年公司增資，引入股東丙，工商部門完成變更登記，增列丙為A公司股東。2005年A公司發(fā)生抽逃出資行為。A公司隨后遭到B公司起訴，要求其承擔賠償責任。A公司敗訴，但無財產(chǎn)可供執(zhí)行。B公司認為A公司的股東抽逃出資，遂提出訴請，判令三名股東在各自抽逃出資本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，三名股東互負連帶責任。甲、乙未作答辯。丙則辯稱，不同意B公司的訴訟請求。其理由是：雖然甲、乙、丙是親屬，但丙并非A公司股東，A公司工商內(nèi)檔的簽字均不是丙所為，丙已經(jīng)向上海市某區(qū)市場監(jiān)督管理局舉報，該局表示已立案調(diào)查。
在一審階段，丙聲稱自己并非股東。法院則認為，丙抽逃出資屬實，應當承擔填補出資責任。丙雖然提供了工商內(nèi)檔簽字鑒定書及某區(qū)市場監(jiān)督管理局立案答復函為證，但鑒于甲、乙、丙系親屬關系，上述證據(jù)尚不足以對外否定其股東資格，亦不能免除其填補出資責任。如確有他人侵害丙的合法權益的情形，丙可以另行主張。最后，一審判決丙應承擔責任。
一審判決后，A公司與丙均不服，提起上訴。丙在上訴時向二審法院提交了上海市某區(qū)市場監(jiān)督管理局于2019年出具的撤銷行政許可決定書，內(nèi)容為撤銷2004年工商局對A公司的變更登記（將丙列為股東）決定。丙據(jù)此證明其不是A公司股東。
在二審審理過程中，以下問題成了論爭的焦點。一是股東身份的認定標準是什么？簽字不實，是否必然導致股東資格的撤銷？二是市場監(jiān)管部門應當在完成怎樣的審查后，才能撤銷股東登記？審查內(nèi)容是否包括股東的意思表示的真實性？三是市場監(jiān)管部門撤銷股東登記后，法院是否必須根據(jù)這一行政決定做出裁判？抑或可以秉持另一套司法審查標準來判斷股東身份是否應予撤銷？
公司設立登記，并不要求所有股東均到場。我國《公司法》第29條規(guī)定，股東認足公司章程規(guī)定的出資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程等文件，申請設立登記。也就是說，依效率計，登記部門無法要求所有股東均到場。通常的做法是，無法到場的股東，將相關證明文件交給指定的代表或者共同委托的代理人辦理。這樣，客觀上確實存在他人證件被冒用從而完成公司登記的風險。
在前述案例中，上海市某區(qū)市場監(jiān)督管理局正是依據(jù)筆跡鑒定結論，于2019年出具了撤銷行政許可決定書，撤銷2004年對A公司的變更登記決定。市場監(jiān)管局的這一行政決定，是對股東登記事項的撤銷（即對增資時引入丙作為新的股東這一登記事項的撤銷），而并不涉及股東資格的認定。也就是說，丙的出資行為是否真實有效，或者其是否真正被冒名，需要司法層面全面細致的核查。
具體說來，上海市某區(qū)市場監(jiān)督管理局的撤銷行為僅僅具有對外公示的效力，并不具有確權效力。如果經(jīng)過司法審查，認為丙就是公司股東，完全可以根據(jù)法院查明的事實要求其承擔股東責任。丙的股東身份，應當按照公司法的規(guī)定，結合形式要件與實質要件進行審查，不僅要審查股東名冊等外觀要件，更要審查當事人的出資行為、是否參與經(jīng)營管理、是否獲取分紅等實質要件。法院斷然不可將行政機構的決定作為判斷股東資格的直接證據(jù)。
從司法裁判的角度看，為維護社會關系的穩(wěn)定及保護合理信賴利益，認定冒名股東不能簡單地依據(jù)簽名的真?zhèn)?，而應當審慎嚴格，遵循排除合理懷疑的舉證標準。據(jù)法院分析，從本案情況看，甲乙丙三名股東具有密切的親屬關系，丙在2004年因增資而被變更登記為股東時已經(jīng)37歲，且根據(jù)企查查APP查詢的公示信息，丙名下有兩家公司，其應當具有完全的民事行為能力及較強的商事意識。若其十幾年前被冒名成為股東，其在開辦公司時就可以查詢獲悉。最后，丙自述身份證未曾遺失，也未脫離其控制，而原工商局內(nèi)檔材料中有丙的身份證復印件，丙被冒用身份的可能性非常小。
另外，從實踐角度看，商事登記過程中代簽字的情況較為普遍，特別是在委托代辦公司辦理手續(xù)時更是如此。如果僅憑筆跡鑒定結論請求市場監(jiān)管部門撤銷登記，后者即予以辦理，無疑會擾亂經(jīng)濟秩序，破壞營商環(huán)境，影響行政部門的公信力。
的確，從本案來看，市場監(jiān)管部門僅憑筆跡鑒定即決定撤銷行政許可決定書，這確實容易讓人產(chǎn)生行政決定過于草率的擔憂，同時也帶來了法理上的困惑：股東名冊變更，只是股東增減的公示和確認，并不帶來企業(yè)主體資格的確立或者滅失，屬于行政許可，市場監(jiān)管部門做出撤銷行政許可的決定，顯屬適用法律錯誤。
四、商事變更登記中
行政審查與司法審查義務之重構
在優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，2019年6月28日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《關于撤銷冒用他人身份信息取得公司登記的指導意見》（以下簡稱《撤銷意見》），要求登記部門經(jīng)過調(diào)查后，審慎做出撤銷（或者不撤銷）登記的決定。接下來結合這些規(guī)則及實踐中出現(xiàn)的問題，進行類型化分析。
首先必須指出的是，撤銷假冒身份登記的法律后果有兩類。其一，被假冒身份的是公司個別股東，則只需變更股東名冊的登記事項，不涉及企業(yè)主體資格，此種撤銷只構成登記事項的變更，不屬于商事主體的撤銷。其二，被假冒身份的是公司所有股東，比較常見的是假冒他人身份成立一人有限責任公司，撤銷登記后，企業(yè)主體資格將滅失。如果將企業(yè)的設立登記視為行政許可，則此種撤銷將構成行政許可的撤銷。如前所述，本文將其視為行政確認，則撤銷冒名登記將構成行政確認事項的變更。接下來，根據(jù)爭議發(fā)生的場景，可以分類分析如下。
（一）登記機關接到投訴或舉報
就常理而言，發(fā)現(xiàn)自己被冒用身份，當事人的第一選擇會是向登記機關反映，登記機關予以接受并處理，既符合效率原則，也符合世行營商環(huán)境評估的方法論，即時間最短、環(huán)節(jié)最少、成本最低。國家市場監(jiān)管總局也秉持了這一理念，要求登記機關接受投訴或舉報，接著核驗身份，并公示相關信息。
根據(jù)《撤銷意見》，被冒用人本人向登記機關反映被冒名登記情況的，登記機關及時做好記錄。被冒用人本人不能到場反映的，登記機關應對其進行遠程身份核驗。
在身份核實完畢后，登記機關應將公司涉嫌冒名登記的情況（包括被冒名登記時間、具體登記事項、登記機關聯(lián)系方式等）通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)及時向社會公示。公示期為45日。公示期內(nèi)調(diào)查終結并作出調(diào)查結論的，終止公示?！冻蜂N意見》還要求登記機關履行行政檢查之責，即對冒名登記進行核查。行政調(diào)查結束，將產(chǎn)生以下結果。
其一，依據(jù)調(diào)查事實撤銷登記。登記機關調(diào)查認定冒名登記基本事實清楚，或者公司和相關人員無法取得聯(lián)系或不配合調(diào)查且公示期內(nèi)無利害關系人提出異議，登記機關認為冒名登記成立的，應依法作出撤銷登記決定。這里存在一定的裁量空間，即“冒名登記基本事實清楚”的認定，是一種基于實踐理性的判斷。如果存在利害關系人的異議，則無論如何，當不屬于“冒名登記事實清楚”，應當由當事人通過民事訴訟程序解決。
其二，依據(jù)法院判決或仲裁裁決撤銷登記。在公示期間或者在登記機關展開調(diào)查期間，利害關系人主張與冒名登記相關的民事權利，人民法院作出生效判決或裁定，或者仲裁機構作出裁決，認定冒名登記事實，則登記機關應作出撤銷登記的決定。換句話說，法院的裁判及仲裁機構的裁決對于登記機關而言，具有確定的證明效力?！冻蜂N意見》未把仲裁裁決考慮進去，屬于規(guī)則不周延，應予補充完善。
其三，依據(jù)有權機關的意見不予撤銷登記。公安、稅務、金融、人力資源社會保障等相關部門出具書面意見不同意撤銷登記，或者撤銷登記可能對公共利益造成重大損害的，登記機關應作出不予撤銷登記決定。這是出于公共利益優(yōu)先的考慮，并不意味著永遠無法撤銷。等涉公共利益事項處理完畢，例如，公司所欠稅款、社保等繳納完畢，即可以著手撤銷公司登記事宜。這里值得討論的一個問題是，如果冒名登記查證屬實，市場監(jiān)管部門應當可以徑行撤銷被冒名人的登記，稅款、社保等公益?zhèn)鶆諔斢善渌蓶|來承擔。
其四，依據(jù)涉訴及仲裁爭議進程而中止調(diào)查和撤銷程序。有證據(jù)證明冒名登記涉及的股權已經(jīng)形成訴訟或仲裁，法院或仲裁機構尚未作出判決或裁定的，登記機關應中止調(diào)查，并相應延長公示期。同樣地，《撤銷意見》未把仲裁裁決考慮進去，屬于規(guī)則不周延，應予補充完善。
其五，有證據(jù)表明虛假商事登記所涉及的基礎民事法律關系存在爭議，應指引當事人先行通過訴訟途徑解決。其理由在于，登記機關的行政審查，不像司法審查那樣，會遵循一套完整的證據(jù)規(guī)則，而且，在現(xiàn)場辦結或當天辦結的壓力下，登記機關無法查明當事人的真實意思表示，故不宜做出維持、變更或者撤銷登記的決定。登記機關比較適合開展的工作，是對系爭登記事項進行異議標注，并指引當事人啟動司法途徑。在這方面，《撤銷意見》的表述是，“股權存在爭議，各方尚未達成一致的”，顯然限縮了情形，應以“基礎民事法律關系存在爭議”取代這一表述。
總體而言，市場監(jiān)管部門在做出是否撤銷登記的決定時，必須充分尊重其他有權行政機關的決定、司法判決及仲裁機構的裁定。其原因在于，其他有權機關維護的是公共利益，司法判決及仲裁裁定確定的是有待確定的客觀事實。如果被假冒身份的人選擇向法院提起訴訟，則又當如何？這是類型化分析的另一方面，即第一受理單位不是行政機關，而是司法機構。
（二）法院收到撤銷被假冒身份的訴請
此類訴請又分為兩類。
其一，民事訴訟，即在有相對人的民事糾紛中，請求法院排除其股東身份。此種訴請，本質上是股東資格確認訴訟。要從兩個角度判斷：一是意思表示是否真實，即本人是否同意成為股東，這是最重要的；二是在股東名冊上是否有記載，這只是滿足商事外觀主義的要求，也就是說，即便沒有記載，但如果有其他證據(jù)證明具備股東身份，也可以認定其為股東。
同意成為股東，本質上是意思表示是否真實的問題。簽字只是一個比較直接的因素，然而，即使沒有簽字，或者簽字非本人所為，也不能就此否認此種同意。同意，既可以是明示同意，包括口頭或書面，也可以是推定同意，例如，親屬關系，授權他們代為簽字等。值得注意的是，即便冒名人侵犯了被冒名人的姓名權，被冒名人可以要求賠償，但這是內(nèi)部關系，被冒名人不能以此為由對抗債權人。
其二，行政訴訟，即行政相對人提起行政訴訟，要求登記機關撤銷其股東身份。此類訴訟將引發(fā)一個問題，即被冒名人此前是否同意成為股東，其意思表示是否真實，行政審判庭的法官是否有審查的義務？如何審查？或者是否具備專業(yè)能力做出妥當?shù)膶彶椋?/span>
如前所述，在法理上，確立股東資格的基礎是民事關系，這是私人之間的關系，與企業(yè)主體資格的確立完全不同，不需要行政許可。市場監(jiān)管部門對股東資格的記載，在性質上屬于行政確認，甚至只是備案。因而，如果當事人之間對股東資格存有疑義，應通過民事程序先行解決意思表示是否真實的問題，至于行政訴訟則應不予受理或者予以駁回。
2020年3月30日，北京市第二中級人民法院做出了類似的行政裁定，裁判要旨如下。其一，當事人之間的相關協(xié)議糾紛是判斷工商設立登記是否合法的基礎事實之一。對相關材料記載的審查判斷不僅涉及簽字的真?zhèn)?，還涉及行為人意思表示是否真實等問題，而這些問題系民事爭議范疇，并非行政訴訟的審查范圍。其二，在行政行為涉及的民事行為存在明顯爭議的前提下，為實質化解行政爭議，對于此類訴訟，應當由當事人首先通過民事訴訟解決民事糾紛為宜。在相關材料未經(jīng)法定程序確認無效的情況下，當事人尚不具備提起行政訴訟的法定起訴條件。
該裁決書稱，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第49條第4項、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第69條第1款第1項之規(guī)定，公民、法人或者其他組織提起行政訴訟應當符合法定起訴條件，不符合法定起訴條件，已經(jīng)立案的，應當裁定駁回起訴。本案中，蔡雄文以鴻翔佳業(yè)公司向西城市場監(jiān)管局提交的內(nèi)資企業(yè)設立登記申請書、指定（委托）書、公司章程、企業(yè)名稱預先核準通知書、蔡雄文身份證復印件等材料系偽造為由，申請撤銷涉案公司設立登記。然而，對上述材料的審查判斷不僅涉及簽字的真?zhèn)危€涉及行為人意思表示是否真實等問題，而這些問題系民事爭議范疇，并非行政訴訟的審查范圍。故在本案被訴行政行為涉及的民事行為存在明顯爭議的前提下，蔡雄文應當先行通過民事訴訟解決民事糾紛。在上述材料尚未經(jīng)法定程序確認無效的情況下，蔡雄文提起本案訴訟缺乏事實根據(jù)，尚不具備法定起訴條件，據(jù)此裁定駁回起訴。
此種裁判法理，非常符合實際情況，行政庭的法官并不適合審理民事爭議。當事人可以先另行以民事爭議案件起訴，法院判決后，再請求市場監(jiān)管部門變更登記，如果不變更，再行提起行政訴訟。這樣安排的好處是，避免行政庭的法官裁決民事爭議，率爾操觚，錯誤下判，市場監(jiān)管部門據(jù)此變更登記，對外產(chǎn)生對抗效力，反而進退失據(jù)，影響了正常的商事活動。
五、結 語
在優(yōu)化營商環(huán)境的時代背景下，世界銀行評估的方法論帶來了兩方面的啟示：一方面，市場準入，大道至簡，政府必須在簡化程序、縮短時間和降低費用方面大幅降低制度性交易成本；另一方面，必須強化市場主體設立登記的自我責任，摒棄過往政府對市場登記予以信用背書的做法，合理厘清市場、行政與司法的邊界。
為此，必須遵循以下法律路徑。其一，將市場主體設立與變更登記的法律性質明確為行政確認。其二，一般領域的經(jīng)營范圍可采取自主申報、平臺公示的做法，公司章程、公司決議等公司自治事項由市場主體自行上傳平臺，并由其對真實性、準確性及有效性負責。其三，市場監(jiān)管部門不能僅憑筆跡鑒定即形成意思表示真?zhèn)蔚呐袛?，從而完成變更登記。有證據(jù)表明虛假商事登記所涉及的基礎民事法律關系存在爭議時應引導當事人通過民事訴訟解決。其四，行政相對人起訴市場監(jiān)管部門，要求變更登記，從而形成行政訴訟。如果法院經(jīng)審查認定存在民事爭議，則應認為不符合行政訴訟的起訴條件，駁回起訴。其五，法院在民事訴訟中認定的事實，市場監(jiān)管部門可以作為確定的證據(jù)來運用。商事登記中的行政審查與司法審查只有各安其分，才能各顯其美。
專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋