2022-04-01 17:30:05
法秩序統(tǒng)一性的含義與刑法體系解釋——以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪為例
作者簡介
周光權(quán) 清華大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士
本文系國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“數(shù)字經(jīng)濟(jì)的刑事安全風(fēng)險(xiǎn)防范體系建構(gòu)研究”的階段性研究成果。
法秩序統(tǒng)一性原理對(duì)于刑法解釋具有制約關(guān)系，但是如何理解法秩序統(tǒng)一性的內(nèi)涵，歷來見仁見智。對(duì)于侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪中的“英雄烈士”如何界定，在理論上存在爭議。以《英雄烈士保護(hù)法》為前置法，進(jìn)而主張“英雄般的烈士”是本罪保護(hù)對(duì)象的觀點(diǎn)雖有一定影響，但很值得質(zhì)疑。最高人民檢察院第136號(hào)指導(dǎo)性案例將已犧牲的烈士和健在的英雄模范人物進(jìn)行“整體評(píng)價(jià)”的論證邏輯存在明顯不足。法秩序統(tǒng)一性的真正含義是“法規(guī)范的集合”不存在內(nèi)在的、根本的矛盾，是目的論層面的統(tǒng)一，僅以《英雄烈士保護(hù)法》及《民法典》第185條為根據(jù)理解本罪的保護(hù)范圍，是將法秩序統(tǒng)一性降格成了“部門法之間的統(tǒng)一”，存在方法論上的缺陷。將本罪保護(hù)對(duì)象限定理解的主張還忽略了《國家勛章和國家榮譽(yù)稱號(hào)法》等法律的存在。從立足于法秩序統(tǒng)一性的體系解釋出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本罪所保護(hù)的英雄和烈士之間是并列關(guān)系，侮辱、誹謗健在的英雄，且損害社會(huì)公共利益的，同時(shí)構(gòu)成本罪和侮辱罪、誹謗罪的想象競合犯。
一、問題的提出
《刑法修正案（十一）》第35條增設(shè)了侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，即在《刑法》第299條之后增加一條，作為第299條之一：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！北咀镌趯?shí)務(wù)中的適用率并不高，但對(duì)該罪中的“英雄烈士”如何界定，理論和實(shí)務(wù)上一直存在爭議。本文對(duì)此展開討論，并擬對(duì)“仇某侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)案”略作分析。
被告人仇某，男，1982年出生，南京某投資管理有限公司法定代表人。2020年6月，印度軍隊(duì)公然違背與我方達(dá)成的共識(shí)，悍然越線挑釁。在與之交涉和激烈斗爭中，團(tuán)長祁發(fā)寶身先士卒，身負(fù)重傷；營長陳紅軍、戰(zhàn)士陳祥榕突入重圍營救，奮力反擊，英勇犧牲；戰(zhàn)士肖思遠(yuǎn)突圍后義無反顧返回營救戰(zhàn)友，戰(zhàn)斗至生命最后一刻；戰(zhàn)士王焯冉在渡河支援途中，拼力救助被沖散的戰(zhàn)友脫險(xiǎn)，自己卻淹沒在冰河中。邊防官兵誓死捍衛(wèi)祖國領(lǐng)土，彰顯了新時(shí)代衛(wèi)國戍邊官兵的昂揚(yáng)風(fēng)貌。同年6月，陳紅軍、陳祥榕、肖思遠(yuǎn)、王焯冉被評(píng)定為烈士；2021年2月，中央軍委追授陳紅軍“衛(wèi)國戍邊英雄”榮譽(yù)稱號(hào)，追記陳祥榕、肖思遠(yuǎn)、王焯冉一等功，授予祁發(fā)寶“衛(wèi)國戍邊英雄團(tuán)長”榮譽(yù)稱號(hào)。2021年2月19日上午，仇某在衛(wèi)國戍邊官兵英雄事跡宣傳報(bào)道后，為博取眼球，獲得更多關(guān)注，在住處使用其新浪微博賬號(hào)“辣筆小球”（粉絲數(shù)250余萬），先后發(fā)布2條微博，歪曲衛(wèi)國戍邊官兵祁發(fā)寶、陳紅軍、陳祥榕、肖思遠(yuǎn)、王焯冉等人的英雄事跡，詆毀、貶損衛(wèi)國戍邊官兵的英雄精神。上述微博在網(wǎng)絡(luò)上迅速擴(kuò)散，引起公眾強(qiáng)烈憤慨，造成惡劣社會(huì)影響。截至當(dāng)日15時(shí)30分，仇某刪除微博時(shí)，上述2條微博共計(jì)被閱讀202569次、轉(zhuǎn)發(fā)122次、評(píng)論280次。2021年5月31日，江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪判處仇某有期徒刑8個(gè)月，并責(zé)令其自判決生效之日起10日內(nèi)通過國內(nèi)主要門戶網(wǎng)站及全國性媒體公開賠禮道歉，消除影響。
在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論貶低已英勇犧牲的烈士當(dāng)然可以構(gòu)成本罪，對(duì)此并無爭議。該案判決所提出的核心問題是，侮辱健在的英雄，進(jìn)而損害社會(huì)公共利益的，刑法上應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)？對(duì)此，在檢例第136號(hào)中，最高人民檢察院認(rèn)為，本罪中的“英雄烈士”僅指已經(jīng)犧牲、逝世的英雄烈士。如果行為人以侮辱、誹謗或者其他方式侵害健在的英雄模范人物的名譽(yù)、榮譽(yù)，構(gòu)成犯罪的，可以適用侮辱罪、誹謗罪追究刑事責(zé)任。但是，如果在同一案件中，行為人的行為所侵害的群體中既有已犧牲的烈士，又有健在的英雄模范人物時(shí)，應(yīng)當(dāng)整體評(píng)價(jià)為侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，不宜區(qū)別適用侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪和侮辱罪、誹謗罪。由此可見，最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，本罪僅保護(hù)逝者。但是，不得不說，這一指導(dǎo)性案例的要旨屬于“見招拆招”的思考。一方面，這一結(jié)論在邏輯上的疑問是，如果認(rèn)為本罪的英雄只能是逝者，那么，在被侮辱的人當(dāng)中有健在的英雄模范人物時(shí)，將被害的對(duì)象整體評(píng)價(jià)到侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪中的根據(jù)在哪里？是否缺乏前后一致性？在針對(duì)生者和死者的不同法益進(jìn)行侵害時(shí)，為什么不能對(duì)行為人以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪（針對(duì)逝者）和侮辱罪（針對(duì)生者）進(jìn)行并罰？另一方面，若行為人以侮辱、誹謗或者其他方式侵害健在的英雄模范人物名譽(yù)、榮譽(yù)，但該行為同時(shí)損害社會(huì)公共利益的，如僅適用侮辱罪、誹謗罪追究刑事責(zé)任，則是只重視了公民個(gè)體的人格權(quán)受侵害的一面，但卻忽視了社會(huì)公共利益受損的現(xiàn)實(shí)，沒有全面地保護(hù)法益。
理論上，多數(shù)學(xué)者也明確反對(duì)將健在的英雄理解為本罪的保護(hù)對(duì)象。例如，有的學(xué)者從本罪與《英雄烈士保護(hù)法》相銜接這一點(diǎn)出發(fā)，指出：“依據(jù)《英雄烈士保護(hù)法》，‘英雄’與‘烈士’同義，‘英雄烈士’并用構(gòu)成名詞詞組，‘英雄’是名詞用作形容詞來修飾‘烈士’，以表達(dá)對(duì)烈士的敬仰之意。總之，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的行為對(duì)象是‘英雄烈士’，是指已經(jīng)犧牲的‘英雄烈士’，既不包括活著的‘英雄’，也不包括已經(jīng)故去的不是‘烈士’的‘英雄’?！边€有學(xué)者從法秩序統(tǒng)一性原理切入，基于本罪設(shè)立的法源及其與前置法的關(guān)系，按照法秩序統(tǒng)一性原理的要求，綜合運(yùn)用多種解釋方法分析后，主張本罪中“英雄烈士”不是“英雄”加“烈士”的并列關(guān)系，而是“英雄的烈士”的偏正關(guān)系；“英雄烈士”的內(nèi)涵應(yīng)是為國家、民族和社會(huì)的發(fā)展英勇犧牲的仁人志士；“英雄烈士”的外延僅限于“故去的烈士”，不包括“健在的英雄”。
如果將本罪中的“英雄烈士”都理解為逝者，“英雄”一詞僅僅用來修飾“烈士”，那么，“仇某侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)案”將生者和逝者整體評(píng)價(jià)，認(rèn)為本罪的保護(hù)對(duì)象事實(shí)上也包括生者的判決結(jié)論就是不當(dāng)?shù)?；如果認(rèn)為本罪的“英雄烈士”也包括健在的英雄，人民法院的判決就言之成理。所以，對(duì)于本罪保護(hù)對(duì)象的解釋事關(guān)重大。筆者認(rèn)為，將這里的英雄概念虛化，使之與烈士基本等同，認(rèn)為本罪僅保護(hù)逝去者的主張，在刑法解釋的方法論、對(duì)法秩序統(tǒng)一性的理解上均存在不足。為此，需要深入思考法秩序統(tǒng)一性原理之下的刑法體系解釋問題。
二、思考的起點(diǎn)：文義解釋的基本結(jié)論
（一）將健在的英雄作為本罪保護(hù)對(duì)象是否符合文義解釋的要求？
有的學(xué)者在其討論中，先把“英雄烈士”簡稱為“英烈”，再從中推導(dǎo)出“英烈”僅包括去世的人。但是，如果認(rèn)為英烈原本就有“英勇壯烈”“英勇犧牲的烈士”“杰出的功績”三種文義，那么從中就無法推出本罪的英雄烈士只能是已犧牲者的結(jié)論，尤其是在“杰出的功績”的表述完全可以用于描繪活著的人已做出的巨大貢獻(xiàn)的情形下。有的學(xué)者認(rèn)為，這三種解釋中的第一種“英勇壯烈”是形容詞，是描述或修飾人的性情的詞匯，第三種“杰出的功績”是事物名詞，它們都不是指某種類型的人，只有第二種解釋“英勇犧牲的烈士”才涉及對(duì)人的范圍的描述，而對(duì)本罪中“英雄烈士”的理解也只涉及對(duì)人的范圍的確定，兩者之間應(yīng)當(dāng)保持一致。學(xué)者進(jìn)一步論及，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪中的“英雄烈士”一詞，中間并沒有使用“或”“和”“及”之類的連接詞或者表明某種邏輯關(guān)系的虛詞、頓號(hào)。如果使用了這類連接詞，就表明英雄和烈士是兩個(gè)獨(dú)立的詞語，比如法條規(guī)定“英雄和烈士”，那么侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)對(duì)象從文字本身含義就可解釋為“健在的英雄”與“故去的烈士”兩種人。但是，如果沒有使用這類連接詞，卻非要將之拆分理解，則有強(qiáng)行解釋之虞。
然而，上述觀點(diǎn)難免有想當(dāng)然的成分。刑法解釋不是對(duì)字典中詞語含義的簡單照搬，不能用查字典代替辦案。即便按照學(xué)者的前述邏輯，也可以認(rèn)為，關(guān)于“英烈”的三層含義中，“英勇壯烈”“杰出的功績”也都明確指向人，是對(duì)人的秉性、事跡、貢獻(xiàn)的描述或概括，具有“英勇壯烈”的精神、做出“杰出的功績”的人，當(dāng)然也包括健在的英雄。
更進(jìn)一步講，如果像前述學(xué)者那樣，從文義解釋的角度將本罪的“英雄烈士”限定為“具有英雄品質(zhì)的烈士”“英雄般的烈士”或者“英勇的烈士”，其勢必難以回應(yīng)以下從文義解釋出發(fā)的三點(diǎn)質(zhì)疑。（1）《烈士褒揚(yáng)條例》對(duì)于烈士的評(píng)定條件、程序、褒獎(jiǎng)等都作了規(guī)定，如果按前述學(xué)者的理解，就需要在烈士之前冠以“英雄”一詞，那么，本法規(guī)的名稱是否就應(yīng)該改為“英雄烈士褒揚(yáng)條例”？《烈士褒揚(yáng)條例》這一法名的存在，也說明國務(wù)院有關(guān)主管部門對(duì)英雄、烈士是區(qū)別看待的。（2）如果說只有“英雄般的烈士”才為本罪所保護(hù)，那么，那些雖然已經(jīng)在突發(fā)或偶發(fā)事件中英勇犧牲，但在之前的長期工作中并沒有做出英雄事跡的人是否就不能被評(píng)定為烈士？就不能為本罪所保護(hù)？由此可見，學(xué)者的前述限定并不科學(xué)。實(shí)務(wù)中，確實(shí)存在不具有英雄品質(zhì)但英勇犧牲的烈士。例如，入伍之后的第一天參與抗震救災(zāi)，就被地震引發(fā)的泥石流沖走而犧牲的人，之前沒有太多英雄事跡，但按照《烈士褒揚(yáng)條例》第8條第2項(xiàng)的規(guī)定，其也可以被評(píng)定為烈士，其人格當(dāng)然不可以被侮辱、損害。但是，若按照前述學(xué)者的主張，則由于該死者不屬于“英雄般的烈士”，因此其不應(yīng)在本罪的保護(hù)范圍內(nèi)，這顯然是不合理的。對(duì)此，也有學(xué)者表達(dá)了相同的看法：“將本罪中的‘英雄烈士’限縮解釋為‘烈士’，從而去除‘英雄’一詞在本罪中的實(shí)質(zhì)意義，卻也不妥當(dāng)”。（3）文義解釋的要義是對(duì)法條用語進(jìn)行解釋，其所得出的結(jié)論不讓一般國民感到意外?！敖≡诘挠⑿邸薄拔覀兩磉叺挠⑿邸边@些用語完全能夠?yàn)閲袼邮?，將英雄理解為包括活著的人，這一解釋結(jié)論是符合合法解釋的基本要求的。例如，1951年，柴云振參加了抗美援朝戰(zhàn)爭且戰(zhàn)功卓著。1985年10月，柴云振應(yīng)金日成邀請(qǐng)，同中央軍委組成的抗美援朝英雄代表團(tuán)一起訪問朝鮮。金日成特別舉行了盛大的授勛儀式，授予柴云振“一級(jí)自由獨(dú)立勛章”，并稱他為“活著的英雄”。為此，有學(xué)者明確指出：根據(jù)我國《刑法》第299條之一的文本文義，無法將在世的英雄烈士排除在侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)對(duì)象之外，因此，本罪的英雄不是“烈士”一詞的修飾語，也不能將其限定為逝去的英雄。
（二）文義解釋具有局限性
每個(gè)詞語都可能對(duì)應(yīng)多重文義解釋結(jié)論，對(duì)法條文義的解釋經(jīng)常會(huì)有爭議，此時(shí)需要依賴其他解釋方法對(duì)文義解釋的結(jié)論進(jìn)行確證。不可否認(rèn)，刑法解釋確實(shí)要從法條所使用的文字含義出發(fā)進(jìn)行理解，文義解釋是解釋的起點(diǎn)。但是，文義解釋在很多情形下都不是決定性的。在法條文字多義或者文義的最大邊界難以確定時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)法律產(chǎn)生史和在整個(gè)法律體系中的系統(tǒng)相關(guān)性、法律解釋可能帶來的后果作進(jìn)一步的檢驗(yàn)，由此探尋法律的特別保護(hù)功能和法條的客觀目的。如果學(xué)者們對(duì)何為“英雄”的法條文義爭執(zhí)不下，關(guān)于本罪所保護(hù)的英雄和烈士之間是并列關(guān)系還是偏正關(guān)系，英雄是只包括逝去的人，還是也包括處于生存狀態(tài)的人的文義解釋難以確定，此時(shí)就需要考慮其他解釋方法，尤其是法秩序統(tǒng)一性之下的體系解釋及蘊(yùn)含在其中的目的解釋的運(yùn)用。
在這里，最為關(guān)鍵的問題是，什么才是真正的法秩序統(tǒng)一性？如果對(duì)法秩序統(tǒng)一性存在誤解，那么其所得出的結(jié)論顯然也是值得商榷的。
三、法秩序統(tǒng)一性的思考前提：
本罪所涉“周邊”法律
主張本罪中的“英雄烈士”特指“具有英雄品質(zhì)的烈士”或“英雄般的烈士”的核心觀點(diǎn)是，由于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第185條和《英雄烈士保護(hù)法》對(duì)英雄烈士的保護(hù)范圍作出了明確規(guī)定，并將其限定為已犧牲者，刑法就應(yīng)該“對(duì)標(biāo)”這兩部法律，否則《英雄烈士保護(hù)法》及《民法典》對(duì)英雄烈士的保護(hù)規(guī)定就會(huì)失去對(duì)刑法的制約作用。對(duì)于犯罪的認(rèn)定，不能不顧及民法領(lǐng)域的通說已將英雄烈士限定為“故去的英烈”這一點(diǎn)，不能繞開法定犯的認(rèn)定必須從屬于前置法這一前提。由于行政法、民法、刑法一體化地建立了英雄烈士名譽(yù)保護(hù)條款，因此，就應(yīng)該立足于法秩序統(tǒng)一性原理，限定地理解英雄烈士的范圍。
但是，筆者認(rèn)為，這一主張存在三方面的疑問。（1）不可否認(rèn)，《英雄烈士保護(hù)法》確實(shí)將英雄烈士限定為已犧牲者，但問題是這部法律基于何種特殊目的作出這種限定？其他部門法出于特殊規(guī)范目的所做的限定對(duì)于刑法解釋究竟有多大的制約作用？（2）《民法典》第185條是否僅保護(hù)已犧牲者，民法學(xué)界對(duì)此是否已達(dá)成共識(shí)？認(rèn)為該條同時(shí)還保護(hù)健在的英雄的主張是否存在？如果有類似觀點(diǎn)，其是否真的不具有合理性？（3）在刑法上解釋本罪的保護(hù)對(duì)象時(shí)，將參照依據(jù)僅“瞄準(zhǔn)”《民法典》第185條和《英雄烈士保護(hù)法》，是否對(duì)其他相關(guān)部門法的關(guān)注存在重大遺漏？由此進(jìn)一步引發(fā)的關(guān)鍵問題是：法秩序統(tǒng)一性的真正含義是什么？
（一）《英雄烈士保護(hù)法》具有特殊立法目的
不可否認(rèn)，討論本罪的保護(hù)對(duì)象時(shí)繞不開《英雄烈士保護(hù)法》，其對(duì)侵害英烈名譽(yù)、榮譽(yù)的行為規(guī)定了相應(yīng)的民事、行政責(zé)任。該法第２條明確規(guī)定：“國家和人民永遠(yuǎn)尊崇、銘記英雄烈士為國家、人民和民族作出的犧牲和貢獻(xiàn)。近代以來，為了爭取民族獨(dú)立和人民解放，實(shí)現(xiàn)國家富強(qiáng)和人民幸福，促進(jìn)世界和平和人類進(jìn)步而畢生奮斗、英勇獻(xiàn)身的英雄烈士，功勛彪炳史冊(cè)，精神永垂不朽?！边@一規(guī)定表明，該法中的英雄烈士特指“英勇獻(xiàn)身”、為國捐軀者，因此，該法確實(shí)將英雄烈士限定為已犧牲者。但是，需要進(jìn)一步探討的是，《英雄烈士保護(hù)法》基于何種目的對(duì)該法的保護(hù)對(duì)象進(jìn)行限定？
《英雄烈士保護(hù)法》的問題意識(shí)是：一些已經(jīng)犧牲的英雄烈士沒有后人，有的英雄烈士已經(jīng)犧牲很久，其被侮辱、誹謗的，不能通過普通民事侵權(quán)程序由其繼承人提起侵權(quán)損害賠償訴訟；與此同時(shí)，有些英雄烈士紀(jì)念設(shè)施不完善或年久失修，導(dǎo)致人們難以到特定場所表達(dá)對(duì)英雄烈士們的哀思。因此，針對(duì)這些突出問題，立法者一方面考慮到對(duì)這些人的權(quán)利救濟(jì)，特別規(guī)定了公益訴訟制度，以解決英雄烈士去世后的人格權(quán)保護(hù)難題；另一方面明確了英雄烈士紀(jì)念場所的保護(hù)等問題。由此可見，整部法律都是朝著保護(hù)逝者這一目標(biāo)去設(shè)計(jì)的，其立法目的有所限定，是典型的“小切口”立法。這樣說來，在《英雄烈士保護(hù)法》中基于特殊規(guī)范目的所作的限定，對(duì)于刑法解釋未必有絕對(duì)的制約效果。
有學(xué)者主張，《英雄烈士保護(hù)法》及其草案說明的內(nèi)容對(duì)刑法“英雄烈士”的理解而言是一種基礎(chǔ)規(guī)范，這種基礎(chǔ)規(guī)范賦予了“英雄烈士”在憲法意義上的法律效力。“如果隨意突破這一基礎(chǔ)規(guī)范，就等于違憲。如果將健在的英雄也納入刑法英烈名譽(yù)保護(hù)范圍，就是解釋性立法，是法律解釋對(duì)立法的僭越，這樣的解釋自然也是違背罪刑法定原則的?！惫P者認(rèn)為，這一說法未必站得住腳，主張刑法上對(duì)本罪保護(hù)范圍的解釋與《英雄烈士保護(hù)法》不相一致就是違憲，更有言過其實(shí)之嫌。
必須承認(rèn)，由于每部法律的規(guī)范目的不同，把對(duì)刑法的運(yùn)用生硬地限制在某一部門法所特別選擇的出發(fā)點(diǎn)上，是刑法解釋論所不能接受的。在具體法規(guī)范基于特殊的社會(huì)客觀情勢對(duì)法律主體的權(quán)利縮小保護(hù)的情形下，如果要求刑法從屬于前置法規(guī)范可能導(dǎo)致不利于實(shí)現(xiàn)共同的上位法規(guī)范目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑法獨(dú)立于該前置的行政法。刑法條文不是僵化的文字，應(yīng)當(dāng)基于法益保護(hù)的考慮，確定處罰或保護(hù)的范圍。為全面地保護(hù)法益，刑法與其他部門法所使用的概念不相同的情形并不少見。例如，信用卡詐騙罪中“信用卡”的含義就遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于金融行政管理法律法規(guī)上的規(guī)定，其在解釋上并無不當(dāng)之處，這主要是由于刑法的法益保護(hù)目的和金融管制的規(guī)范目的不同所致，沒有必要苛求刑法概念必須和其他部門法在任何時(shí)候都嚴(yán)絲合縫地保持一致。
全國人大常委會(huì)法工委有關(guān)負(fù)責(zé)同志在《刑法修正案（十一）（草案）》的說明中明確指出，為了“維護(hù)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，保護(hù)英雄烈士名譽(yù)，與英雄烈士保護(hù)法相銜接，將侮辱、誹謗英雄烈士的行為明確規(guī)定為犯罪”。可能有人會(huì)認(rèn)為，既然本罪的設(shè)立是與《英雄烈士保護(hù)法》“相銜接”的，其保護(hù)范圍就應(yīng)該與《英雄烈士保護(hù)法》保持一致，本罪中的英雄烈士就應(yīng)該是已犧牲者。但是，本罪規(guī)定與《英雄烈士保護(hù)法》“相銜接”不等于“完全對(duì)接”和“無縫對(duì)接”，本罪規(guī)定與《英雄烈士保護(hù)法》部分銜接也是“相銜接”。確實(shí)，本罪在保護(hù)健在的英雄之外，還保護(hù)大量已經(jīng)犧牲的英雄、烈士，就此而言，其當(dāng)然與《英雄烈士保護(hù)法》相銜接。但是，這并不意味著本罪的保護(hù)對(duì)象必須和《英雄烈士保護(hù)法》絕對(duì)相同。
（二）認(rèn)為《民法典》第185條同時(shí)保護(hù)健在的英雄的主張及其合理性
《民法典》第185條規(guī)定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這一規(guī)定確實(shí)很容易讓人形成《民法典》在這里僅保護(hù)已犧牲者的結(jié)論。但是，需要看到的是，就如何理解《民法典》第185條的“英雄烈士”的問題，民法學(xué)界也不是鐵板一塊，爭議始終是存在的。對(duì)此，大致有三種觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本條屬于保護(hù)死者權(quán)利的特別規(guī)定，“英雄”一詞用來限定“烈士”，是“烈士”的定語，即“具有英雄品質(zhì)的烈士”。按照這種主張，英雄烈士的生前人格利益，可以由其在生前自行行使權(quán)利，民法尊重其意思自治；但在其死亡后，對(duì)其的保護(hù)應(yīng)當(dāng)適用本條規(guī)定。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，本條規(guī)定對(duì)英雄烈士人格利益的保護(hù)，在本質(zhì)上也屬于對(duì)死者人格利益保護(hù)的范疇。只是這屬于對(duì)特定死者人格利益的保護(hù)。此說可以概括為“英雄般的烈士說”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，英雄與烈士并列，但特指已經(jīng)去世的人，“包括為了人民利益而犧牲，堪為楷模的人，還包括在保衛(wèi)國家和國家建設(shè)中做出巨大貢獻(xiàn)、建立卓越功勛，已經(jīng)故去的人”。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，英雄與烈士并列，但“英雄”一詞的范圍較廣，既包括處于生存狀態(tài)的人，也包括逝者。
對(duì)于與筆者主張相同的上述第三種觀點(diǎn)，民法學(xué)者的主要理由為，一方面，《烈士褒揚(yáng)條例》及《軍人撫恤優(yōu)待條例》中的“烈士”，都有英雄的特質(zhì)，再用“英雄”一詞去限定則沒有必要，更何況對(duì)那些確實(shí)沒有英雄特質(zhì)的烈士也應(yīng)該予以保護(hù)；另一方面，我國之前所規(guī)定的《民法通則》及《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)，主要側(cè)重于個(gè)人、個(gè)體的利益，而不涉及人格權(quán)與公共利益的關(guān)系問題。但是，在侵犯在世的英雄的人格權(quán)的行為同時(shí)造成社會(huì)利益損害的情形下，該個(gè)人可能會(huì)放棄其權(quán)利；即便他行使該權(quán)利，按照之前關(guān)于人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定，其他只能就個(gè)人利益提起訴訟，卻無法為社會(huì)利益尋求救濟(jì)。就此，《民法典》特別在第185條作出規(guī)定，侵犯健在的英雄的名譽(yù)、榮譽(yù)造成社會(huì)損害的，可以適用該條?；诖?，民法學(xué)者進(jìn)一步指出，對(duì)于侵害英雄烈士人格權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況處理：行為人的行為侵害了英雄的人格，同時(shí)損害社會(huì)公共利益的，英雄如果健在并提出侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求的，行為人按照《民法典》“人格權(quán)編”“侵權(quán)責(zé)任編”的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任，同時(shí)適用《民法典》第185條的規(guī)定；英雄已經(jīng)去世，其家屬按照《民法典》第994條請(qǐng)求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，行為人同時(shí)按照《民法典》第185條承擔(dān)損害社會(huì)公共利益的責(zé)任；英雄烈士去世后，如果沒有近親屬，根據(jù)《民法典》第185條及《英雄烈士保護(hù)法》第25條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)依法對(duì)侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的行為向人民法院提起公益訴訟。
上述分析說明，民法學(xué)界對(duì)于《民法典》第185條“英雄烈士”含義的理解遠(yuǎn)未達(dá)成共識(shí)。在民法學(xué)的上述三種主張中，第三種觀點(diǎn)是具有合理性的。如果認(rèn)為由于英雄尚處于生存狀態(tài)，其可以自行行使權(quán)利，就將其排除在《民法典》第185條的保護(hù)對(duì)象之外，確實(shí)會(huì)人為地形成法律漏洞：對(duì)健在的英雄人格權(quán)的損害，如果被害人僅對(duì)侵權(quán)行為人提起損害賠償之訴，則社會(huì)公共利益受到侵害的部分就沒有辦法得到救濟(jì)。更何況，如果認(rèn)為《民法典》在其他地方對(duì)于健在者的人格權(quán)另有保護(hù)規(guī)定，就將其排除在《民法典》第185條的保護(hù)對(duì)象之外，那么，按照相同的邏輯也可以認(rèn)為，由于《民法典》第294條規(guī)定了對(duì)死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體的保護(hù)，因此《民法典》第185條對(duì)已犧牲的烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)予以保護(hù)的規(guī)定就是多余的，從而會(huì)得出《民法典》第185條應(yīng)當(dāng)刪除的不當(dāng)結(jié)論。由此看來，《民法典》第185條是關(guān)于對(duì)健在的英雄的人格權(quán)及社會(huì)公共利益同時(shí)受損的情形的特殊救濟(jì)這種理解更有利于權(quán)利保護(hù)，更符合立法主旨，因此，健在的英雄也明顯屬于該條規(guī)定的保護(hù)對(duì)象。
（三）確定本罪對(duì)象時(shí)需要顧及《民法典》和《英雄烈士保護(hù)法》之外的其他“周邊”法律
在解釋本罪的保護(hù)對(duì)象時(shí)，僅“對(duì)標(biāo)”《民法典》第185條和《英雄烈士保護(hù)法》，進(jìn)而認(rèn)為對(duì)本罪保護(hù)對(duì)象的理解與這兩部法律不一致就是違背了法秩序統(tǒng)一性原理，這一主張對(duì)相關(guān)部門法的關(guān)注存在重大遺漏，對(duì)“整體法秩序”的統(tǒng)一的理解也存在偏差。尤其是如果論者忽略了全國人大常委會(huì)2015年12月27日頒布的《國家勛章和國家榮譽(yù)稱號(hào)法》等法律的存在，那么他對(duì)其他相關(guān)部門法的關(guān)注勢必是不夠的。
《關(guān)于〈中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法（草案）〉的說明》明確指出：“需要說明的是，現(xiàn)實(shí)中的英雄模范人物和群體與草案規(guī)定的英雄烈士精神是一脈相承的，對(duì)他們褒獎(jiǎng)、人格等合法權(quán)益的保護(hù)，適用國家勛章和國家榮譽(yù)稱號(hào)法等相關(guān)法律法規(guī)，不適用本法?！绷⒎ɡ碛蓵捌渌⒎ㄊ返呢S富資料，成為法律解釋和法律適用的重要輔助，從中透露出立法程序的參與者們通過具體規(guī)定希望表達(dá)的信息。上述立法草案說明清晰地表達(dá)了以下兩項(xiàng)含義。一方面，保護(hù)英雄烈士的法律眾多，不是僅有《英雄烈士保護(hù)法》這一部法律。另一方面，保護(hù)英雄烈士的不同法律之間存在明確分工，其中，《英雄烈士保護(hù)法》主要對(duì)已經(jīng)犧牲的英雄烈士進(jìn)行保護(hù)；《國家勛章和國家榮譽(yù)稱號(hào)法》則認(rèn)為，“現(xiàn)實(shí)中的英雄”與《英雄烈士保護(hù)法》中的英雄的“精神是一脈相承的”，因此，該法主要為他們提供褒獎(jiǎng)和人格等合法權(quán)益的保護(hù)。可見，在《英雄烈士保護(hù)法》立法說明中出現(xiàn)了“現(xiàn)實(shí)中的英雄”這一概念，他們也是保護(hù)英雄烈士這一“法律規(guī)范的集合”所要保護(hù)的重要權(quán)利主體。
由此可見，對(duì)于本罪中健在的英雄人物的保護(hù)，在《英雄烈士保護(hù)法》之外還另有前置法。這是討論本罪保護(hù)范圍時(shí)所不能忽略的?！秶覄渍潞蛧覙s譽(yù)稱號(hào)法》是為了褒獎(jiǎng)在中國特色社會(huì)主義建設(shè)中作出突出貢獻(xiàn)的杰出人士（包括英雄模范人物），弘揚(yáng)民族精神和時(shí)代精神，激發(fā)全國各族人民建設(shè)富強(qiáng)、民主、文明、和諧的社會(huì)主義現(xiàn)代化國家的積極性，實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興而制定的。其第2條規(guī)定，國家勛章和國家榮譽(yù)稱號(hào)為國家最高榮譽(yù)；第3條規(guī)定，國家設(shè)立“共和國勛章”，授予在中國特色社會(huì)主義建設(shè)和保衛(wèi)國家中作出巨大貢獻(xiàn)、建立卓越功勛的杰出人士；第4條規(guī)定，國家設(shè)立國家榮譽(yù)稱號(hào)，授予在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、國防、外交、教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育等各領(lǐng)域、各行業(yè)作出重大貢獻(xiàn)、享有崇高聲譽(yù)的杰出人士。既然國家勛章和國家榮譽(yù)稱號(hào)是國家最高榮譽(yù)，將健在的英雄作為褒獎(jiǎng)對(duì)象就是理所當(dāng)然的。此外，在確定本罪保護(hù)對(duì)象時(shí)，還需要關(guān)注與本罪保護(hù)范圍有關(guān)的其他法律法規(guī)、制度規(guī)定等，它們包括《國家功勛榮譽(yù)表彰條例》第1條、第8條等，《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)功勛榮譽(yù)表彰條例》第4條、第5條，以及《軍隊(duì)功勛榮譽(yù)表彰條例》的相關(guān)規(guī)定。上述分析充分說明，在我國現(xiàn)有法律體系中，《民法典》第185條、《英雄烈士保護(hù)法》和《國家勛章和國家榮譽(yù)稱號(hào)法》及其他法律法規(guī)、制度規(guī)定等同時(shí)保護(hù)“健在的英雄”。對(duì)英雄和烈士進(jìn)行體系性保護(hù)的制度已經(jīng)設(shè)計(jì)得相當(dāng)完善，主張對(duì)本罪保護(hù)對(duì)象的判定僅從屬于《英雄烈士保護(hù)法》的觀點(diǎn)對(duì)前置法的關(guān)注存在明顯遺漏，從而無法確保對(duì)刑法體系解釋方法的得當(dāng)運(yùn)用。
四、法秩序統(tǒng)一性原理的含義厘清
（一）不能將法秩序統(tǒng)一理解為“部門法之間的統(tǒng)一”
1、法秩序統(tǒng)一性是指法規(guī)范的集合無內(nèi)在矛盾
對(duì)于法秩序統(tǒng)一性的含義，不同的人有不同的理解。但是，學(xué)者之間對(duì)此大致也還是有共識(shí)的：法秩序統(tǒng)一，是指“整體法秩序”內(nèi)部是統(tǒng)一的，即許多部門法背后所展示出來的整體法秩序不存在內(nèi)在矛盾。此時(shí)，并不要求某一特定部門法和其他某一部門法之間絕對(duì)地保持一致。換言之，法秩序統(tǒng)一，特指整體法秩序的統(tǒng)一，而不是個(gè)別部門法之間的“嚴(yán)絲合縫”，否則，就相同的主題或領(lǐng)域、基于不同的目的制定多個(gè)部門法就沒有必要了。對(duì)此，日本學(xué)者京藤哲久教授認(rèn)為，所謂的法秩序統(tǒng)一性，是指“在用規(guī)范的觀點(diǎn)審視法規(guī)范的集合時(shí)反映出來的，必須將法規(guī)范的集合作為不能自相矛盾的統(tǒng)一體來把握的觀念”。我國學(xué)者林來梵教授指出：所謂的法秩序，“簡單說指的就是法律制度體系”。既然是“制度體系”，顯然就不是某一制度，也不是某一部法律，而是由一個(gè)國家現(xiàn)行的法律所組成的制度構(gòu)架及體系。對(duì)這種制度體系，在刑法教義學(xué)上當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)完整地進(jìn)行理解，而不能僅僅從某一個(gè)部門法出發(fā)進(jìn)行思考。
由此推知，法秩序統(tǒng)一顯然不是指刑法與其他某一個(gè)單一的部門法之間在法條內(nèi)容、概念上的對(duì)應(yīng)，而是與其他相關(guān)“周邊”法律即“法規(guī)范的集合”及其背后的法律目的的協(xié)調(diào)一致。例如，《德國民法典》第134條規(guī)定，一個(gè)違反法律上的禁止性規(guī)定的法律行為是無效的。如何理解這里的“法律”？“這里的禁止性的法律可以是來自這個(gè)法律體系（gesamten Rechtsordnung）中的實(shí)體性的法律規(guī)定，它并非必須是正式的法典，但能夠包括法律、條例、規(guī)章、具有普遍約束力的協(xié)定，另外情況下這類禁止性的規(guī)定還可能出生于習(xí)慣法?！?/span>
按照上述理解法秩序統(tǒng)一性的邏輯，在思考本罪的保護(hù)對(duì)象時(shí)，必須將本罪的違法性判斷與《英雄烈士保護(hù)法》《國家勛章和國家榮譽(yù)稱號(hào)法》及相關(guān)條例等一并考慮在內(nèi)，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上思考“法規(guī)范的集合”或“法律體系”是否屬于并不自相矛盾的統(tǒng)一體。此時(shí)，不能孤立地解釋《英雄烈士保護(hù)法》的某個(gè)條款或某種處理方法，因?yàn)樗鼈儍H僅是保護(hù)英雄烈士的整體法秩序中的一個(gè)組成部分，對(duì)于這些特定被害者的保護(hù)只有放到整個(gè)法秩序中，才能了解相關(guān)規(guī)定的真實(shí)含義及其射程。事實(shí)上，只有完整、準(zhǔn)確地理解法秩序統(tǒng)一性的含義，才能貫徹刑法體系解釋的方法，并在此過程中，將目的解釋的要求也一并予以落實(shí)。
2、法秩序統(tǒng)一性是目的論層面的統(tǒng)一
僅將本罪保護(hù)對(duì)象與《英雄烈士保護(hù)法》相對(duì)接，將“法秩序統(tǒng)一”與“部門法的統(tǒng)一”同視，是沒有區(qū)分法的階層構(gòu)造和法的領(lǐng)域構(gòu)造的片面做法。法在縱向關(guān)系上，通過以憲法為頂點(diǎn)的階層構(gòu)造形成了法秩序，法秩序應(yīng)當(dāng)是相互沒有矛盾的整體；而在法的橫向關(guān)系上，不同法域之間各自形成了領(lǐng)域構(gòu)造，各法域即便是在對(duì)同一對(duì)象進(jìn)行調(diào)整的場合，也具有獨(dú)自的作用，對(duì)違法性需要相對(duì)地、多元地進(jìn)行把握。從階層構(gòu)造上看，《英雄烈士保護(hù)法》及刑法都必須與憲法保持協(xié)調(diào)，對(duì)此，誰也無法否認(rèn)。但是，《英雄烈士保護(hù)法》畢竟是在“領(lǐng)域構(gòu)造”上與刑法不同的部門法，不能對(duì)兩部法律的保護(hù)對(duì)象一元地加以理解。當(dāng)然，這兩部法律的保護(hù)對(duì)象在絕大多數(shù)場合是重疊的，但是，基于刑法和《英雄烈士保護(hù)法》不同的規(guī)范目的，將其對(duì)象相對(duì)地、獨(dú)立地進(jìn)行把握，與法秩序統(tǒng)一性之間并無沖突。換言之，由于不同法領(lǐng)域的法律規(guī)范目的不同，對(duì)某些概念做不同理解是理所當(dāng)然的。法律是化解社會(huì)矛盾、實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的重要手段，每一個(gè)部門法都具有不同于其他部門法的明確且獨(dú)特的目的。為了理解法律的內(nèi)容，在正義這種特殊的法律理念之外，還必須引入合目的性的觀念。刑法的禁止性規(guī)定遵循何種立法目的，這是需要在適用時(shí)首先予以明確的?？梢哉f，“法律的目的”的存在，使得外觀上看起來有抵觸的不同部門法之間能夠統(tǒng)一起來，從目的論層面觀察，法秩序統(tǒng)一性才有實(shí)質(zhì)意義。本罪對(duì)于健在的英雄的名譽(yù)、榮譽(yù)也有必要提供保護(hù)，其顯然瞄準(zhǔn)了這些被害人的個(gè)人名譽(yù)、榮譽(yù)受侵害時(shí)，社會(huì)公共利益也同樣受損的場合，即使個(gè)人不主張其權(quán)利，該危害行為也是對(duì)社會(huì)管理秩序的侵害，也有必要進(jìn)行刑法處罰，這是該規(guī)定的特殊的規(guī)范目的。而對(duì)這一目的的追求，與憲法統(tǒng)攝下的對(duì)英雄烈士的人格權(quán)給予全面保護(hù)的“法規(guī)范的集合”所追求的目的之間，并無任何抵觸之處。
3、本罪的立法模式?jīng)Q定了
其不可能僅“對(duì)接”《英雄烈士保護(hù)法》
我國刑法分則中的某些條文，明確要求行為違反相關(guān)行政法律、法規(guī)、規(guī)章或規(guī)定。例如，《刑法》第133條將交通肇事罪規(guī)定為“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”的行為；又如，《刑法修正案（十一）》第4條將危險(xiǎn)作業(yè)罪規(guī)定為在生產(chǎn)、作業(yè)中“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”，實(shí)施關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息等行為，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的情形。要認(rèn)定上述犯罪的成立，需要考慮行為是否違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)、安全管理規(guī)定等。換言之，基于法秩序統(tǒng)一性的考慮，對(duì)這些犯罪的認(rèn)定需要顧及其他法律的立場。但是，在本罪的客觀構(gòu)成要件中，并無“違反英雄烈士保護(hù)法的規(guī)定，侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重”的字樣，因此，將本罪的保護(hù)對(duì)象“對(duì)標(biāo)”《英雄烈士保護(hù)法》缺乏規(guī)范依據(jù)。
上述關(guān)于法條表述的分析是從形式上入手的。從實(shí)質(zhì)上看，由于刑事違法性未必從屬于前置法上的違法，刑法上必須相對(duì)獨(dú)立地對(duì)違法性進(jìn)行判斷，從《英雄烈士保護(hù)法》的保護(hù)對(duì)象中無法解讀出本罪保護(hù)對(duì)象必須與其保持一致的結(jié)論。學(xué)者指出，將其他法域的違法性與刑事違法性等同的主張，既非推論上的必然，亦非刑事政策與刑罰目的的彰顯，因而刑法不可能為了追求“邏輯的統(tǒng)一性”，而將刑事違法性判斷置于從屬于民事違法行為、行政違法行為的境地，為此就必須在一定程度上承認(rèn)違法判斷的“相對(duì)性”。
（二）法秩序統(tǒng)一性之下本罪保護(hù)法益的理解
主張本罪的保護(hù)對(duì)象不包括健在的英雄的學(xué)者通常會(huì)認(rèn)為，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪位于刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”之中，而沒有被規(guī)定在刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，這就意味著本罪的侵犯客體或保護(hù)法益是社會(huì)公共秩序，而不是英雄烈士的人格和名譽(yù)法益，亦即本罪不是侵犯個(gè)人法益的犯罪，而僅屬于侵犯公共秩序這一集體法益的罪名。但是，這一理解值得商榷。
不可否認(rèn)，構(gòu)成要件是以法益保護(hù)作為出發(fā)點(diǎn)，把維持人們共同生活所需要保護(hù)的利益或者價(jià)值在法律上予以明確化、法定化的。符合構(gòu)成要件的行為就可以被初步判定為侵害了法益，這是行為具有違法性的一種表征。但是，許多犯罪的法益不是單一的，而是多重的。例如，雖然盜伐林木罪被規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”中，但是其保護(hù)法益不僅僅是森林資源及其合理利用，還包括國家、集體、他人對(duì)生長中的林木的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因此，其保護(hù)法益具有雙重性。該罪對(duì)所有權(quán)的保護(hù)，還使得其在一定意義上具有類似于盜竊罪的特征。
與盜伐林木罪的保護(hù)法益具有多重性類似，本罪作為妨害社會(huì)管理秩序罪也分主要法益與次要法益：主要法益是社會(huì)公共利益和公共秩序；在被害人是現(xiàn)實(shí)中健在的英雄時(shí)，本罪還保護(hù)其人格權(quán)。因此，將健在的英雄作為保護(hù)對(duì)象，并不否定本罪保護(hù)法益的公共利益性，它只不過肯定了針對(duì)健在的英雄實(shí)施侵害的情形下，對(duì)公民的名譽(yù)、榮譽(yù)的侵害也同時(shí)讓社會(huì)公共利益受損。正是由于本罪的主要保護(hù)法益是公共利益，無論英雄是否處于生存狀態(tài)，對(duì)其人格的直接侵害也都可能同時(shí)造成社會(huì)損害，因此，從規(guī)范目的和法條文義來看，不應(yīng)該得出將本罪對(duì)象限定為死者的結(jié)論。這樣說來，如果英雄已經(jīng)犧牲，本罪的保護(hù)法益就是活著的人不希望該英雄被不當(dāng)對(duì)待的期待或社會(huì)情感；如果英雄尚健在，本罪的保護(hù)法益就是其本人的名譽(yù)、榮譽(yù)，以及與此關(guān)聯(lián)的社會(huì)公共利益。
換言之，對(duì)本罪中的“英雄烈士”，既要與《英雄烈士保護(hù)法》的規(guī)定相銜接，又要從保護(hù)法益的角度進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。犧牲的烈士和在世的英雄的榮譽(yù)、名譽(yù)都是社會(huì)情感、社會(huì)公共利益的重要組成部分，他們的事跡和精神是整個(gè)民族的共同精神財(cái)富，本質(zhì)上具有同一性，應(yīng)受到刑法的平等保護(hù)。特別是當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)侵害犧牲的烈士和在世的英雄的情況下，如果機(jī)械地區(qū)別對(duì)待，將會(huì)導(dǎo)致法律適用的困惑和混亂。法律“不是一種抽象的結(jié)構(gòu)，而是一種有意識(shí)的、推理的活動(dòng)。如此一來，法律就變成了更大的認(rèn)知框架的一部分，它形塑并反映著時(shí)代的形而上學(xué)和情感”。對(duì)于英雄，無論其生死都給予全面保護(hù)，這才更符合本罪的立法目的。由此可以更為清晰地看到，本罪的保護(hù)對(duì)象、規(guī)范的目的都并不是僅與《英雄烈士保護(hù)法》相對(duì)接的。事實(shí)上，“前置法及其確立的各種制度本身不可能成為刑法規(guī)范的保護(hù)目的”。
為此有必要重申：對(duì)于本罪保護(hù)對(duì)象的判定，除了要考慮《英雄烈士保護(hù)法》之外，還要顧及《民法典》《國家勛章和國家榮譽(yù)稱號(hào)法》等法律、法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)《國家勛章和國家榮譽(yù)稱號(hào)法》《國家功勛榮譽(yù)表彰條例》《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)功勛榮譽(yù)表彰條例》《軍隊(duì)功勛榮譽(yù)表彰條例》等規(guī)定，那些現(xiàn)實(shí)中的英雄，尤其是獲得了共和國勛章、國家榮譽(yù)稱號(hào)、“七一勛章”或“八一勛章”等黨、國家和軍隊(duì)最高榮譽(yù)的人，為國家、民族和人民做出了巨大貢獻(xiàn)和犧牲，承載著社會(huì)主義核心價(jià)值觀和人民對(duì)國家的認(rèn)同感和向心力，應(yīng)將其名譽(yù)、榮譽(yù)納入侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)范圍。
基于上述分析可以認(rèn)為，對(duì)于“仇某侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)案”，人民法院認(rèn)定被告人仇某實(shí)施侵害行為，侮辱健在的英雄的名譽(yù)、榮譽(yù)構(gòu)成本罪，這一結(jié)論是正確的。
（三）想象競合犯與法秩序統(tǒng)一性之下刑法體系解釋結(jié)論的貫徹
任何一個(gè)刑法意義上的思考，都是以行為是否符合某個(gè)構(gòu)成要件，是否可以將法益實(shí)害或者危險(xiǎn)的發(fā)生歸咎于某個(gè)人的自由意志為出發(fā)點(diǎn)的。“刑法上的解釋，有時(shí)候是建立在其他法律領(lǐng)域之規(guī)范體系和標(biāo)準(zhǔn)性的語言使用之上……不過事情也絕非總一定是這樣，而是一個(gè)總是要根據(jù)情況的不同來確定之事。原則上，刑法中的概念天然就是自立性的（eigenst?ndig），在做刑法解釋時(shí)因此唯一應(yīng)當(dāng)依照刑法擔(dān)負(fù)的保護(hù)功能，而不是尋求相關(guān)的構(gòu)成要件特征在刑法之外有何意義?！睒?gòu)成要件的作用是判斷一個(gè)行為是否侵害特定行為規(guī)范，界定不法行為，并提供對(duì)侵害行為的處罰根據(jù)。判斷是否成立犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成諸要件，對(duì)于已經(jīng)符合某罪成立要件的行為，不能人為地排斥其成立特定犯罪，在行為符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的場合，要么涉及實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，要么需要判斷形式上的數(shù)罪是否為處斷的一罪。
作為犯罪成立條件的違法性，必須具備足以奠定相應(yīng)犯罪的處罰基礎(chǔ)的“質(zhì)”和“量”。既然侵犯死者的名譽(yù)都能夠奠定《刑法》第299條之一侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的處罰基礎(chǔ)的“質(zhì)”和“量”，侵犯健在的英雄的名譽(yù)、榮譽(yù)反而不可以構(gòu)成本罪，這是很令人費(fèi)解的。因此，不能認(rèn)為《民法典》第185條僅是社會(huì)公共利益保護(hù)的條款，而不包含人格利益保護(hù)的內(nèi)容。由此推論，既然民法領(lǐng)域同時(shí)對(duì)英雄的人格利益和社會(huì)公共利益給予充分保護(hù)，那么在確定本罪的處罰范圍時(shí)，就需要多考慮犯罪之間的交叉關(guān)系和競合關(guān)系，少考慮犯罪的“排斥”或非此即彼的對(duì)立關(guān)系。也就是說，如果行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，可能成立甲、乙兩罪的，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其給予充分評(píng)價(jià)，而不能簡單認(rèn)為其只能構(gòu)成甲罪，而絕對(duì)不成立乙罪。只有充分評(píng)價(jià)被告人的行為，才能有效避免評(píng)價(jià)不足的弊端。
充分評(píng)價(jià)，是指對(duì)于被告人的行為，不能預(yù)先設(shè)定其僅構(gòu)成一罪，也不應(yīng)當(dāng)特別考慮被告人是否成立牽連犯或吸收犯；行為侵害數(shù)個(gè)法益，存在數(shù)個(gè)因果關(guān)系的，就應(yīng)該是數(shù)罪。實(shí)務(wù)當(dāng)中流行一種觀點(diǎn)，就是被告人的一種行為只構(gòu)成一個(gè)罪。這樣一來，一個(gè)人構(gòu)成故意傷害罪以后就定不了尋釁滋事罪。但實(shí)際上，被告人的尋釁滋事罪和故意傷害罪很可能是想象競合關(guān)系，因?yàn)閷め呑淌滦袨楹蛯?duì)應(yīng)的結(jié)果、故意傷害行為和對(duì)應(yīng)的結(jié)果之間的因果關(guān)系是難以否定的，此時(shí)，行為客觀上符合多個(gè)犯罪構(gòu)成要件。另外，貪污罪和受賄罪之間也可能存在競合關(guān)系，例如，作為大型國有企業(yè)負(fù)責(zé)人的行為人指使下級(jí)單位負(fù)責(zé)人提供其管理的公款供行為人使用的，這種情況下可以指控行為人構(gòu)成受賄罪，因?yàn)槠溆惺帐茇?cái)物行為；也可以指控其構(gòu)成貪污罪，因?yàn)樗帐艿氖亲约耗軌蚩刂?、管理的下?jí)單位的財(cái)物。此外，貪污罪和濫用職權(quán)罪也是競合的。從行為及因果關(guān)系的角度看，任何一個(gè)貪污罪都同時(shí)構(gòu)成濫用職權(quán)罪，貪污公款的行為人如果不濫用職權(quán)，是不可能拿到財(cái)物的。
具體到本罪和侮辱、誹謗罪的關(guān)系而言，侮辱罪并不保護(hù)死者的人格和名譽(yù)，只保護(hù)健在者的人格和名譽(yù)，即侵害生者的人格和名譽(yù)的，應(yīng)當(dāng)適用侮辱罪的規(guī)定。如果肯定本罪所保護(hù)的英雄和烈士之間是并列關(guān)系，英雄既包括逝去的人，也包括處于生存狀態(tài)的人，對(duì)其人格和名譽(yù)的侵害，也應(yīng)當(dāng)成立侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，那么，一個(gè)侮辱、誹謗健在的英雄的行為，在行為人損害社會(huì)公共利益情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，就構(gòu)成本罪和侮辱、誹謗罪的想象競合犯。就檢例第136號(hào)指導(dǎo)性案例而言，本文雖贊同司法機(jī)關(guān)對(duì)于本案的處理意見，但是，筆者并不是基于“在同一案件中，行為人的行為所侵害的群體中既有已犧牲的烈士，又有健在的英雄模范人物時(shí)，應(yīng)當(dāng)整體評(píng)價(jià)為侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，不宜區(qū)別適用侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪和侮辱罪、誹謗罪”這樣的思考邏輯，而是主張本罪的英雄同時(shí)包括逝者和健在者，在同時(shí)針對(duì)已犧牲或健在的英雄人物進(jìn)行侵害時(shí)，都當(dāng)然地屬于（而非“整體地評(píng)價(jià)為”）侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，從而得出檢例第136號(hào)指導(dǎo)性案例中仇某構(gòu)成本罪的結(jié)論。當(dāng)然，如果對(duì)健在的英雄的人格和名譽(yù)進(jìn)行毀損，但沒有損害社會(huì)公共利益，不符合本罪構(gòu)成要件的，就不具有想象競合犯的關(guān)系，只能考慮其是否構(gòu)成侮辱罪、誹謗罪，被害人是否能夠提起自訴的問題。
為此，一方面，英雄作為社會(huì)的一員，具有與一般人相同的人格和名譽(yù)，對(duì)其進(jìn)行侮辱、誹謗的，當(dāng)然也符合《刑法》第246條關(guān)于侮辱罪、誹謗罪的規(guī)定。另一方面，健在的英雄又不同于普通自然人，侵害其名譽(yù)、榮譽(yù)的，通常會(huì)同時(shí)危及社會(huì)公共法益，因此對(duì)其實(shí)施侵害的，要適用《刑法》第299條之一所規(guī)定之罪。有學(xué)者認(rèn)為，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)法益有兩種：既包括作為個(gè)人法益的英雄烈士名譽(yù)，也包括作為集體法益的社會(huì)公共利益。既然逝去的英雄烈士與在世的英雄烈士都享有名譽(yù)利益，而在世的英雄名譽(yù)可以通過針對(duì)一般主體的侮辱、誹謗罪予以保護(hù)，侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的特殊保護(hù)規(guī)定限定于逝去者，就更符合刑法的體系要求。但是，被害對(duì)象均為名譽(yù)利益且行為都危及社會(huì)公共利益時(shí)，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪僅對(duì)逝去者給予特殊保護(hù)，不考慮健在的英雄之名譽(yù)、榮譽(yù)所承載的社會(huì)公共利益，在體系思考上存在疑問。解決這一難題的思路只能是肯定想象競合犯的成立，而不能認(rèn)為只有侵害已犧牲的英烈的名譽(yù)、榮譽(yù)才會(huì)侵害社會(huì)公共秩序這一“集體法益”。不可否認(rèn)，逝去的英雄的人格和名譽(yù)能夠轉(zhuǎn)化為公共秩序法益，但與此同時(shí)，對(duì)尚健在的英雄的榮譽(yù)和名譽(yù)實(shí)施侵害，也牽動(dòng)著社會(huì)的“神經(jīng)”，對(duì)于英雄所承載的社會(huì)公共價(jià)值同樣會(huì)造成侵害，相關(guān)侵權(quán)行為同時(shí)危及社會(huì)公共利益和個(gè)人權(quán)益，社會(huì)秩序法益遭受侵害的事實(shí)是無法否認(rèn)的。因此，難以認(rèn)可檢例第136號(hào)是這樣的邏輯，即對(duì)健在的英雄實(shí)施侵害同時(shí)危及社會(huì)公共利益的，刑法只能通過侮辱罪、誹謗罪維護(hù)其個(gè)人基本權(quán)利，而不能根據(jù)侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪維護(hù)社會(huì)公共利益。認(rèn)為本罪的侵害對(duì)象只能是已經(jīng)犧牲的英雄烈士，將侮辱、誹謗健在的英雄人物名譽(yù)、榮譽(yù)的行為僅以侮辱罪、誹謗罪論處，這不僅在法益的全面保護(hù)方面存在缺陷，對(duì)想象競合犯的理解也存在偏差。如此，勢必導(dǎo)致前述法秩序統(tǒng)一性原理之下的刑法體系解釋所得出的結(jié)論難以貫徹到底。
對(duì)此，從體系性思考的角度還需要進(jìn)一步論及，假設(shè)對(duì)于侵犯健在的英雄的人格和名譽(yù)同時(shí)損害社會(huì)公共利益的行為，只認(rèn)定構(gòu)成侮辱罪、誹謗罪，而該罪要求被害人提起自訴，那么，如果被害的英雄不提起自訴，則其自身權(quán)益當(dāng)然無法得到保障，但更重要的是，這背后所承載的對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)也可能落空。即便認(rèn)為對(duì)于侮辱、誹謗健在的英雄，且符合《刑法》第246條第2款規(guī)定，即行為“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的”，檢察機(jī)關(guān)可以提起公訴，但由于這里的“社會(huì)秩序和國家利益”與《刑法》第299條之一的“社會(huì)公共利益”并不完全重合，仍然會(huì)出現(xiàn)侵犯健在的英雄的榮譽(yù)、名譽(yù)且損害社會(huì)公共利益，被害人未提起自訴，且由于行為并未“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”，檢察機(jī)關(guān)也無法以侮辱罪、誹謗罪提起公訴的情形，從而人為地形成不必要的處罰漏洞。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)侵犯健在的英雄的名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，構(gòu)成本罪和侮辱罪、誹謗罪的想象競合犯。
在這里值得進(jìn)一步討論的是，如何適用想象競合犯“從一重罪處斷”的處理規(guī)則。在具有競合關(guān)系的多個(gè)犯罪之間法定刑輕重易于區(qū)分的情況下，法律適用不存在難題。但在競合的數(shù)罪法定刑相同時(shí)如何選擇罪名，是一個(gè)有爭議的問題。本罪和侮辱罪、誹謗罪相象競合時(shí)的法律選擇適用，就屬于這種情形。筆者認(rèn)為，在兩罪的法定最高刑相同（均為3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利）的情形下，基于想象競合犯的“明示功能”（Klarstellungsfunktion）及與此緊密相關(guān)的全面保護(hù)法益的需要，一般應(yīng)對(duì)被告人以侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪論處，而不考慮侮辱罪、誹謗罪。
對(duì)于想象競合犯中行為人的行為究竟符合哪些犯罪的構(gòu)成要件，需要法官在判決書中明確列舉出來，以便判斷行為人所觸犯的多個(gè)罪名孰輕孰重，以及法官對(duì)從一重罪處斷的把握是否準(zhǔn)確，以防司法人員不當(dāng)行使司法權(quán)。換言之，對(duì)于想象競合犯，在一個(gè)說理充分的判決書中，應(yīng)當(dāng)分別列出罪名，然后再從一重罪處斷。這是因?yàn)橄胂蟾偤洗嬖趦蓚€(gè)或以上的違法事實(shí)和責(zé)任，在判決宣告時(shí)，必須將這些事項(xiàng)逐一清晰地列舉出來，以實(shí)現(xiàn)刑法的充分評(píng)價(jià)，并有效發(fā)揮想象競合的明示功能?！胺ü俚膶徟泄ぷ鳎⒉恢皇桥幸粋€(gè)刑就好了，而是也要讓人知道，行為人錯(cuò)在哪里。犯罪宣告的本身，同時(shí)也就是在宣示，什么事情是錯(cuò)的，是不被容許發(fā)生的。從此一觀點(diǎn)出發(fā)，到底行為人做錯(cuò)了什么事，我們必須有清楚的交代。”因此，必須詳細(xì)交代罪犯所觸犯的罪名以實(shí)現(xiàn)積極一般預(yù)防的效果，再從中準(zhǔn)確挑選出處罰較重的犯罪及刑罰，以確定最終的處罰，這是在將某種競合關(guān)系認(rèn)定為想象競合時(shí)需要特別考慮的。因?yàn)椤皬囊恢刈锾帞唷敝心囊粋€(gè)罪相比別的罪更重，實(shí)務(wù)中的選擇也非易事，需要法官仔細(xì)考量。行為人實(shí)施一個(gè)行為，但該行為同時(shí)觸犯甲、乙兩罪時(shí)，如果乙罪的構(gòu)成要件并不必然包含在甲罪的構(gòu)成要件中，但屬于甲罪通常的、典型的伴隨現(xiàn)象，并且乙罪的不法和罪責(zé)內(nèi)涵已經(jīng)可以包括在甲罪中時(shí)，以成立甲罪為宜。
當(dāng)想象競合的兩個(gè)罪名法定刑相同時(shí)，需要考慮適用哪個(gè)罪名評(píng)價(jià)被告人的行為更有利于全面保護(hù)法益這一點(diǎn)。實(shí)務(wù)中，也存在不少從評(píng)價(jià)法益侵害更加全面的角度來選擇罪名適用的判決。具體到侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪與侮辱罪、誹謗罪競合時(shí)的法律適用上，雖然立法者對(duì)兩類行為設(shè)定了相同的法定刑，但從行為的法益侵害性角度而言，其危害性還是有所差別的。侮辱罪、誹謗罪作為侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，其保護(hù)法益是單一的，即被害人的名譽(yù)；而侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，不僅侵害了英雄烈士個(gè)人的名譽(yù)、榮譽(yù)，而且同時(shí)侵害了英雄烈士的英勇事跡所承載的社會(huì)共同價(jià)值觀念，間接地對(duì)社會(huì)秩序造成危害，因此，該罪的法益侵害具有雙重性。立足于此，對(duì)于侵害健在的英雄人格的行為，即便該行為同時(shí)符合兩罪的構(gòu)成要件，且法定刑相同，從司法上應(yīng)當(dāng)通過裁判表明全面地保護(hù)法益的態(tài)度這一角度看，通常也應(yīng)當(dāng)以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪論處，而不對(duì)被告人論以侮辱罪、誹謗罪。這樣既能夠準(zhǔn)確評(píng)價(jià)行為的法益侵害性，也能夠向社會(huì)傳遞英雄的人格、社會(huì)公共利益均不容侵犯的信號(hào)。重申英雄烈士的人格權(quán)和社會(huì)公共利益兩者均為非常重要的基本權(quán)利和憲法價(jià)值這一基本理念，以切實(shí)維護(hù)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，這既能夠滿足想象競合犯的“明示功能”，又有助于全面、周延地保護(hù)法益，實(shí)現(xiàn)積極的刑罰一般預(yù)防，是最理想的處理方案。
五、結(jié)語
在刑法解釋中，法條文義是解釋的起點(diǎn)。但是，針對(duì)爭議問題的理解，文義解釋方法只能提供初步的判斷，其功能是有限的。基于法秩序統(tǒng)一性的體系解釋有助于消除爭議。
對(duì)于法秩序統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)理解為“法規(guī)范的集合”不存在內(nèi)在且根本的矛盾，不能將“法秩序統(tǒng)一性”原理降格為“部門法之間的統(tǒng)一”，否則就會(huì)產(chǎn)生方法論上的錯(cuò)誤。對(duì)于侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪侵害對(duì)象的理解，不能僅關(guān)注《英雄烈士保護(hù)法》，應(yīng)當(dāng)對(duì)其他相關(guān)“周邊”法律予以全面考察，尤其不能忽略《國家勛章和國家榮譽(yù)稱號(hào)法》的存在，從而準(zhǔn)確把握法秩序統(tǒng)一性原理的含義。
在肯定侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪保護(hù)健在的英雄的前提下，必須妥當(dāng)處理本罪和侮辱罪、誹謗罪的關(guān)系，充分關(guān)注犯罪之間的交叉、競合關(guān)系，而不能人為地預(yù)設(shè)犯罪之間的對(duì)立關(guān)系。對(duì)于侵害健在的英雄人格的行為，構(gòu)成本罪和侮辱罪、誹謗罪的想象競合犯的，雖然兩罪的法定刑相同，但考慮到弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀及實(shí)現(xiàn)想象競合犯明示功能的需要，對(duì)被告人通常也應(yīng)當(dāng)以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪論處。
（來源：華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)）
專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋