2022-04-21 11:04:22
作者：戴昕，北京大學(xué)法學(xué)院副教授。本文原載于《中外法學(xué)》2021年第6期
數(shù)據(jù)價值來自聚合形成規(guī)模后在流動中獲得多元、多維開發(fā)，因此數(shù)據(jù)界權(quán)不應(yīng)受確立財產(chǎn)所有權(quán)思路的局限，而應(yīng)致力于調(diào)整社會主體間圍繞數(shù)據(jù)價值開發(fā)利用而形成的具體利益互動關(guān)系。霍菲爾德框架為數(shù)據(jù)界權(quán)的關(guān)系進(jìn)路提供了有啟發(fā)性的概念工具。無論針對個人信息、企業(yè)數(shù)據(jù)還是公共數(shù)據(jù)，法律界權(quán)都應(yīng)被理解為逐步搭建、并靈活調(diào)整多元主體間法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的過程。通過在邊際上不斷探索有助于數(shù)據(jù)流動、共享的機制，法律界權(quán)方有望促進(jìn)數(shù)據(jù)價值開發(fā)并推動公共利益實現(xiàn)。
一、引論：數(shù)據(jù)確權(quán)及其形式主義
1935年，美國法律現(xiàn)實主義者科恩（Felix Cohen）在經(jīng)典論文《超驗廢話》中辛辣地解構(gòu)了當(dāng)時司法裁判中盛行的形式主義?？贫髡J(rèn)為法官在裁判案件時存在將法律概念——例如“公司”“商號”等——過度實在化的傾向，這使得他們常誤以為解決社會爭議不取決于倫理判斷，而在于能否像把握有形物那樣確定法律概念的本質(zhì)內(nèi)涵。
類似于曾經(jīng)的“公司”和“商號”, “數(shù)據(jù)”自21世紀(jì)初以來成為法律人關(guān)注的新鮮事物后，照例先引發(fā)了一波形式主義探討：什么是“數(shù)據(jù)”？數(shù)據(jù)本質(zhì)是人格還是財產(chǎn)？好在，近百年后的嚴(yán)肅學(xué)者大多都形成了現(xiàn)實主義自覺，即便圍繞概念展開討論，也能意識到，數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利規(guī)則不會從天而降，只能是法律回應(yīng)社會對數(shù)字經(jīng)濟效率與公平關(guān)切的結(jié)果。
但形式主義思路在另一個意義上仍深刻影響著當(dāng)代數(shù)據(jù)法的話語和實踐：人們習(xí)慣繼續(xù)用財產(chǎn)所有權(quán)的邏輯理解數(shù)據(jù)的社會價值及其對應(yīng)的制度需求。近年來，論者常將“數(shù)據(jù)權(quán)屬不清”稱為數(shù)字經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展面臨的最大障礙，而“明確數(shù)據(jù)權(quán)屬”“建立數(shù)據(jù)要素產(chǎn)權(quán)”則被拔高為數(shù)據(jù)法的皇冠明珠式問題。論者的思路看來被限定在流行版本的“科斯定理”——“清晰界定財產(chǎn)權(quán)，資源就能通過市場交易獲得有效率的配置”——之上，即預(yù)設(shè)以所有權(quán)為原型確認(rèn)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟必要性。然而數(shù)據(jù)的價值以大規(guī)模聚合（aggregation）為前提，其利用則具有非對立性（non-rivalry）, 這意味著科斯寓言中農(nóng)民和牧民在地上“修籬笆劃界”的意象，并不適用于理解數(shù)據(jù)的生產(chǎn)效率與配置效率如何實現(xiàn)。特別是，鑒于企業(yè)通過平臺架構(gòu)控制數(shù)據(jù)獲取和流動的現(xiàn)實，創(chuàng)制或確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)的法律方案與促進(jìn)數(shù)據(jù)流動、共享、開放的目標(biāo)之間，即使不是南轅北轍，也相隔遙遠(yuǎn)。
本文認(rèn)為，數(shù)據(jù)法應(yīng)超越傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)屬思維，以開放利用的價值邏輯為基礎(chǔ)，用“搭積木”而非“套模具”的方式，在主體間利益互動關(guān)系層面進(jìn)行具體界權(quán)，逐步建成容納多維度、多層次規(guī)范的領(lǐng)域規(guī)則網(wǎng)絡(luò)。此即所謂數(shù)據(jù)界權(quán)的“關(guān)系進(jìn)路”。毫無疑問，此前已有其他學(xué)者針對流行的數(shù)據(jù)確權(quán)主張?zhí)岢鲞^商榷意見。例如，梅夏英曾指出，數(shù)據(jù)在私法上確權(quán)面臨理論和操作困難，而現(xiàn)有法律和技術(shù)條件下已形成的數(shù)據(jù)控制則足夠支持利用和交易秩序，額外確認(rèn)私權(quán)則不利于數(shù)據(jù)分享。在總體認(rèn)同上述看法的基礎(chǔ)上，本文旨在提供一個新的分析性視角，特別是提示，在進(jìn)入比特世界后，法律人應(yīng)更加自覺、明確地采用關(guān)系而非實體性的方式去理解法律中的各類“權(quán)利”“義務(wù)”概念。借助這一理論視角，建構(gòu)界定“數(shù)據(jù)權(quán)利”的法律規(guī)范不但可能，而且必要——數(shù)據(jù)價值實現(xiàn)的過程本身是主體間合作或沖突的互動過程，因此科斯提出的法律“界權(quán)”必要性命題，在適當(dāng)理解“界權(quán)”的前提下仍然成立。而建構(gòu)性的法律界權(quán)則不應(yīng)被既有概念形式體系過度束縛，特別是不應(yīng)誤以為可以、甚至必須先找到數(shù)據(jù)在所有權(quán)規(guī)范體系中的“定位”，才能自上而下演繹規(guī)則。今天人們對不同數(shù)據(jù)制度安排所對應(yīng)社會福利后果的理解，仍以大量有待繼續(xù)觀察和驗證的假說為主。這一認(rèn)知過程中會因信息的持續(xù)增加而出現(xiàn)新的階段性判斷，因此不能指望任何“體系化”“一攬子”的界權(quán)方案可以畢其功于一役。這意味著當(dāng)前決策者需要就數(shù)據(jù)權(quán)益提供權(quán)宜性的法律安排，并保持對規(guī)則變化的開放心態(tài)，注重對有效機制設(shè)計作逐步積累。
以下第二部分將重申數(shù)據(jù)法應(yīng)堅持的“開放利用”這一價值邏輯，并解釋在主體間利益互動關(guān)系層面進(jìn)行法律界權(quán)的涵義。第三部分簡要介紹霍菲爾德法律關(guān)系概念框架，并以個人信息保護(hù)制度中的若干規(guī)則為例展示其對數(shù)據(jù)界權(quán)的啟發(fā)。第四和第五部分將分別結(jié)合企業(yè)數(shù)據(jù)規(guī)則和公共數(shù)據(jù)體制相關(guān)問題，討論法律界權(quán)如何可能基于關(guān)系進(jìn)路，推動數(shù)據(jù)價值開發(fā)和公共利益實現(xiàn)。第六部分簡短作結(jié)。
二、數(shù)據(jù)界權(quán)：數(shù)字經(jīng)濟中的科斯定理？
在“大數(shù)據(jù)”概念炒熱之前，以界定財產(chǎn)權(quán)方式解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中信息隱私問題的“科斯式”方案曾風(fēng)靡一時。受法律經(jīng)濟分析理論影響的不少學(xué)者都曾提出，由于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者以處理用戶個人信息作為提供有價值服務(wù)的前提，因此法律與其只在出現(xiàn)損失時追究賠償責(zé)任，不如賦予用戶對個人信息的財產(chǎn)權(quán)，使用戶和處理者在交易成本較低的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中自愿交易，既實現(xiàn)個人信息經(jīng)濟價值，又使價值分配更有利于用戶。但當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入平臺企業(yè)主導(dǎo)的格局后，用戶與企業(yè)間存在明顯信息不對稱，有限理性對用戶決策的負(fù)面影響則被進(jìn)一步放大，這導(dǎo)致了自愿交易無法克服的市場失靈，也使個人信息保護(hù)的理論和實踐全面轉(zhuǎn)向規(guī)制范式。但在信息隱私擔(dān)憂之外，數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展一直以來面臨的更深刻質(zhì)疑，在于新的技術(shù)和商業(yè)模式是否真能為社會帶來其所承諾的價值愿景。目前看來，數(shù)據(jù)經(jīng)濟價值實現(xiàn)的最大挑戰(zhàn)，莫過于各類數(shù)據(jù)控制者與利用者能否形成開放性的合作網(wǎng)絡(luò)。為應(yīng)對這一挑戰(zhàn)，“科斯式”財產(chǎn)權(quán)安排雖不對路，但科斯式界權(quán)卻仍然必要。
（一）數(shù)據(jù)不是石油
數(shù)據(jù)常被比作石油，就像石油曾被比作黃金。但類比思維誤導(dǎo)性極強。石油并非黃金，石油具有重要的使用價值，不像黃金以作為交換中介為主要功能。數(shù)據(jù)則更不是石油。石油可細(xì)切單位計價，但數(shù)據(jù)價值卻以大規(guī)模匯聚為基本前提，且在算力不斷提高、算法不斷改進(jìn)的前提下，數(shù)據(jù)規(guī)模的邊際收益還可能遞增。不僅如此，石油作為資源，其利用有對立性，例如將相同單位的石油用作燃料燒掉后，便沒法再將其用作化工原料。但數(shù)據(jù)則完全不同。一人以某種方式對特定數(shù)據(jù)的使用，并不影響他人使用相同數(shù)據(jù)的價值。甚至，在相同數(shù)據(jù)上進(jìn)行多主體、多層次、多元化開發(fā)，是數(shù)據(jù)價值實現(xiàn)的基本邏輯。以相對直觀的場景為例，一次機動車事故產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，會被當(dāng)事人、交警、法院、汽車廠商和保險公司分頭或合作處理，以滿足糾紛解決和產(chǎn)品改善等社會需求；相同數(shù)據(jù)還可再被媒體、學(xué)術(shù)界、交管部門、市場監(jiān)管部門使用，產(chǎn)生公眾警示、科學(xué)研究、社會治理等方面的價值。而在相對不那么直觀的場景——如人工智能算法研發(fā)——中，當(dāng)前公眾廣泛憂慮所謂算法決策風(fēng)險，通常鼓吹的“算法透明”等應(yīng)對方案則效用可疑；但若允許并促成多方主體利用相同數(shù)據(jù)開發(fā)相互競爭的機器學(xué)習(xí)算法，能更有效地識別被采用算法的缺陷，并實現(xiàn)算法工具的不斷優(yōu)化——這種社會收益仍來源于數(shù)據(jù)利用的非對立性。
以保護(hù)排他訴求為基本功能的傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)體制，與數(shù)據(jù)的規(guī)模價值和非對立性之間存在深刻張力。但這當(dāng)然不意味著人們不會就數(shù)據(jù)資源提出排他主張。最基本且看來最正當(dāng)合理的排他主張來自個人，其訴求主要是避免因數(shù)據(jù)處理遭受隱私損害，而這實質(zhì)上是借財產(chǎn)權(quán)解決外部性的科斯邏輯。但如前所述，賦予并保護(hù)用戶對個人信息的產(chǎn)權(quán)控制，不足以使企業(yè)內(nèi)化信息處理活動的負(fù)外部性。除了信息和理性局限外，基于算法的數(shù)據(jù)處理可以基于個人自愿披露的信息推知其本人和他人尚未或拒絕自愿披露的信息，這會降低企業(yè)為獲得自愿披露所需支付的對價，甚至使人們有動力進(jìn)入披露競賽。而即使假定個體完全理性，大規(guī)模個人信息處理可能產(chǎn)生系統(tǒng)性負(fù)面后果，例如引發(fā)政治風(fēng)險，這類成本無法分解到個人頭上，不能指望借助科斯式交易將其消化。不僅如此，個人基于產(chǎn)權(quán)拒絕信息處理，也會有負(fù)外部性。例如，若賦予個體對自身醫(yī)療信息的排他控制，則其可能基于歧視偏好，拒絕個人信息被用于使特定種族或性取向群體受益的醫(yī)學(xué)研究。
與個人相比，企業(yè)有更強的確認(rèn)排他甚至獨占性數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的訴求，其依據(jù)是洛克以降證成私人產(chǎn)權(quán)時常用的為要素投入提供激勵的邏輯：例如，不明確土地及其產(chǎn)出歸誰所有，則無人有動力充分耕作；不明確智力成果歸誰所有，則無人有動力投入文藝創(chuàng)作和技術(shù)研發(fā)，等等。但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，獲得著作權(quán)或?qū)＠麢?quán)等排他權(quán)利早被指出并非創(chuàng)造力和創(chuàng)作激勵的唯一——甚至必要——來源。數(shù)據(jù)資源的生產(chǎn)、維護(hù)和安全保障的確需要投入資源；從靜態(tài)、個別企業(yè)的視角算賬，規(guī)模還相當(dāng)可觀。但從趨勢上看，物聯(lián)網(wǎng)和云服務(wù)的普及不斷降低著企業(yè)在數(shù)據(jù)收集和存儲方面需要投入的固定成本和可變成本。而對于難以通過消費互聯(lián)網(wǎng)等廉價數(shù)據(jù)源收集到的高價值生產(chǎn)力數(shù)據(jù)，如開發(fā)工業(yè)機器人所需要的工業(yè)生產(chǎn)行為數(shù)據(jù)，因其往往是企業(yè)核心運營活動的副產(chǎn)品，所以需要的額外生產(chǎn)激勵往往也有限。
更重要的是，如政治經(jīng)濟學(xué)學(xué)者所說，以大型平臺企業(yè)（“Big Tech”）為代表的數(shù)據(jù)處理者，之所以要投資于數(shù)據(jù)資源的形成和積累，并不為倒賣數(shù)據(jù)賺取中間差價，而是要通過處理數(shù)據(jù)生產(chǎn)基于算法的預(yù)測力（predictive power）。這種預(yù)測力有助于通過更好匹配供需、提升交易決策效率產(chǎn)生價值。但其同時服務(wù)于平臺企業(yè)對接入其架構(gòu)的資源、交易活動和交易主體形成越來越強的控制。例如，網(wǎng)約車平臺的數(shù)據(jù)分析能力本服務(wù)于出行供需的更高效匹配，但因數(shù)據(jù)僅由平臺掌握，呼叫、派單決策必須以平臺算法為中介作出，因此消費者和司機無法繞開平臺進(jìn)行交易。甚至，在皮斯托（Katerina Pistor）看來，盡管數(shù)字科技使交易成本不斷降低，但大型科技企業(yè)借助數(shù)據(jù)實施縱向控制的經(jīng)濟疆域不斷擴大，平等主體基于自愿進(jìn)行交易的古典市場反而持續(xù)縮小，這與科斯定理的預(yù)測恰好相反。由此看來，企業(yè)通過處理數(shù)據(jù)不僅預(yù)期獲得經(jīng)濟利益，而且追求獲得支配權(quán)力。這至少可部分解釋為什么在一直沒有明確法定財產(chǎn)權(quán)的情況下，企業(yè)毫不缺乏動力，源源不斷地投入可控數(shù)據(jù)資源的生產(chǎn)。因此，以財產(chǎn)權(quán)為原型尋求建構(gòu)數(shù)據(jù)權(quán)利，并非數(shù)據(jù)價值獲得有效生產(chǎn)和充分開發(fā)的必要前提，也不足以應(yīng)對數(shù)據(jù)處理產(chǎn)生的負(fù)外部性問題和結(jié)構(gòu)性不平等問題。
（二）數(shù)據(jù)界權(quán)的關(guān)系進(jìn)路
流行版本的“科斯定理”不能簡單套用于思考數(shù)據(jù)權(quán)利規(guī)則的建構(gòu)，但法律應(yīng)為存在相互利益影響的社會主體提供界權(quán)（delimitation of rights）這一科斯式規(guī)范命題，對數(shù)據(jù)經(jīng)濟仍然重要——前提是需要對“界權(quán)”作超越“確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)”的理解。在《社會成本問題》一文中，科斯提出的最有啟發(fā)性的洞見是“損害相互性”（reciprocal nature of harm）：社會主體總會在自行其是時相互影響，法律無論如何界定權(quán)利，都并非“一碗水端平”，只能要么允許甲方妨害乙方，要么允許乙方妨害甲方。因此，科斯所謂“界權(quán)”，不是判定誰對誰錯，而只是“定分”，即就主體之間的利益沖突給個說法；允許交易的情況下，這種“說法”直接對應(yīng)何種權(quán)益配置不重要，重要的是界權(quán)存在且足夠清楚，以為此后基于交易的重新配置提供起點。而法律經(jīng)濟學(xué)家則進(jìn)一步發(fā)揮指出，若交易成本過高，則法律界權(quán)的重要性不僅體現(xiàn)為提供交易起點，而且決定交易終局結(jié)果。
由于創(chuàng)造價值的數(shù)據(jù)處理活動不以對數(shù)據(jù)排他所有為前提，數(shù)據(jù)資源獲得有效配置、充分利用不必回答“誰擁有數(shù)據(jù)”的大問題，但需要在不同場景下為數(shù)據(jù)處理者和控制者就數(shù)據(jù)獲?。╝ccess）行為提供具體界權(quán)方案。我們并不需要知道個人信息是誰的“財產(chǎn)”，但要知道是允許企業(yè)自由開展影響個體隱私和安全的數(shù)據(jù)處理行為，還是允許個體要求企業(yè)在處理數(shù)據(jù)前必須征得其同意；不需要確認(rèn)企業(yè)對其控制的數(shù)據(jù)有無“知識產(chǎn)權(quán)”，但需要明確是允許其他企業(yè)對相同數(shù)據(jù)進(jìn)行自由爬取，還是數(shù)據(jù)控制企業(yè)可自行采取技術(shù)措施阻止爬?。徊恍枰J(rèn)定公共數(shù)據(jù)是否“國有資產(chǎn)”，但需要規(guī)定是允許政府機關(guān)對數(shù)據(jù)開放設(shè)置包括價格在內(nèi)的限制條件，還是允許市場主體主張獲得無條件開放。甚至，基于損害相互性原理的啟發(fā)，當(dāng)法律對具體數(shù)據(jù)獲取行為未作明文規(guī)定時，不等于主體相互關(guān)系層面的界權(quán)“真空”。例如，若法律未明文規(guī)定禁止爬蟲行為，這其實就是科斯意義上允許數(shù)據(jù)獲取方“妨害”控制方的法律界權(quán)——除非或直至權(quán)威決策者給出與此不同的界權(quán)安排。
而在未來相當(dāng)長的時期內(nèi)，數(shù)據(jù)法仍應(yīng)以在具體主體利益關(guān)系層面界權(quán)為側(cè)重；任何在法律層面進(jìn)行籠統(tǒng)確權(quán)的探索，即使無意創(chuàng)制所有權(quán)或財產(chǎn)權(quán)，都需格外謹(jǐn)慎。以廣東等地近期數(shù)字經(jīng)濟立法為例，其中出現(xiàn)了有關(guān)保護(hù)市場主體“對依法獲取的數(shù)據(jù)資源開發(fā)利用的成果……所產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)益”的明文確權(quán)規(guī)范。地方立法者試圖借原則規(guī)定撬動生產(chǎn)和流轉(zhuǎn)的想法可以理解。但這種“財產(chǎn)權(quán)益”到底意味著何種個人、企業(yè)和國家之間的具體關(guān)系界權(quán)？例如，企業(yè)處理數(shù)據(jù)后進(jìn)行公開展示，吸引用戶和廣告商并獲得收入，固然是合法財產(chǎn)權(quán)益，但競爭企業(yè)爬取公開展示數(shù)據(jù)，是否僅因權(quán)益的“財產(chǎn)屬性”就必定不被允許？又如，企業(yè)通過政府?dāng)?shù)據(jù)開放獲得公共數(shù)據(jù)，加工后用于經(jīng)營活動并形成收益，該收益的財產(chǎn)權(quán)益屬性，是否意味著企業(yè)對政府及第三方開發(fā)利用相同數(shù)據(jù)的行為也可提出反對？這些具體界權(quán)問題的答案，都無法從對財產(chǎn)權(quán)的籠統(tǒng)確認(rèn)邏輯推演得出。
同時，若論者接受數(shù)據(jù)權(quán)利可在傳統(tǒng)財產(chǎn)模式外另起爐灶，那么財產(chǎn)法提供“標(biāo)準(zhǔn)化”或“模塊化”界權(quán)規(guī)則組合的思路，對數(shù)據(jù)權(quán)利即便有參考價值，也未必要照貓畫虎。法律經(jīng)濟學(xué)理論中，財產(chǎn)權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)化為有限模塊的核心理由是降低信息成本。有價值事物及由其利用引發(fā)的人際互動可在萬千維度上存在差異，但法律規(guī)則只在不那么直觀可見的有限維度上提供界權(quán)，可幫人們在利用財產(chǎn)和進(jìn)行交易時聚焦關(guān)注，減輕認(rèn)知負(fù)擔(dān)；而將相互配合的權(quán)能打包在一起形成模塊，在利用和交易時自然就更加方便。這一思路并非完全不適用于數(shù)據(jù)。但對數(shù)據(jù)權(quán)利進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化的難度比有形財產(chǎn)更高，因為數(shù)據(jù)的來源、規(guī)模、信息內(nèi)容等決定其可能利用方式和后果的諸多關(guān)鍵維度都非肉眼可見，這意味著法律需要對數(shù)據(jù)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化界權(quán)的維度可能太多；什么樣的數(shù)據(jù)權(quán)益可以組成最具互補性的模塊，也并不直觀。例如許可提出，應(yīng)設(shè)計使數(shù)據(jù)生產(chǎn)投入與數(shù)據(jù)成果分享在不同主體間“成比例”的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，以保護(hù)投資激勵并避免“反公地悲劇”。但由于數(shù)據(jù)利用方式的多樣性和數(shù)據(jù)價值生產(chǎn)在人工智能場景中的不可預(yù)測性，很難想象這類規(guī)則如何“標(biāo)準(zhǔn)化”。若難以自上而下建構(gòu)“標(biāo)準(zhǔn)化模塊”，那么數(shù)據(jù)權(quán)利說到底還是要在類似“權(quán)利束”的框架中，結(jié)合圍繞數(shù)據(jù)開發(fā)利用產(chǎn)生的互動關(guān)系，累積界權(quán)規(guī)則，“一根一根”增減，以求務(wù)實，也更加靈活，避免為套用標(biāo)準(zhǔn)模具而在瞬息萬變的數(shù)字經(jīng)濟中削足適履。
三、“霍菲爾德數(shù)據(jù)法”
科斯在1960年代寫作時并未引用比其更早五十年的美國法學(xué)家霍菲爾德（Wesley Newcomb Hohfeld）。但霍氏有關(guān)法律權(quán)益和法律關(guān)系的分析概念框架（以下簡稱“霍菲爾德框架”），與科斯有關(guān)法律就相互損害關(guān)系界權(quán)的命題一樣，均體現(xiàn)了在關(guān)系意義上理解法律的思想。本文無意主張用霍菲爾德框架及其術(shù)語在形式層面重新書寫現(xiàn)有法律規(guī)范，因為這無疑會帶來太高的轉(zhuǎn)換成本。但這完全不妨礙我們在思考抽象和具體的數(shù)據(jù)界權(quán)問題時，將其作為一種組織思維的分析性概念工具。作為一種批判理論，霍菲爾德框架早先被用于對“財產(chǎn)”等法律權(quán)利概念作解析乃至解構(gòu)。眼下，“財產(chǎn)”概念再一次亟待重構(gòu)，適當(dāng)借助霍菲爾德框架，通過關(guān)系界權(quán)理解和建構(gòu)數(shù)據(jù)法規(guī)則，同樣有助于我們在實質(zhì)層面更具體地把握不同權(quán)利規(guī)范的內(nèi)涵與后果。
（一）權(quán)利作為關(guān)系
霍菲爾德框架在1990年代由前輩學(xué)者引介到中國，但與大陸法系教義學(xué)的主流概念體系差異過大，因此除王涌等例外，少見中國學(xué)者有意識地將其運用于具體法學(xué)研討中。近年張永健追求“一步到位”，提出用霍菲爾德框架徹底取代德式民法概念體系，既打通“債物二分”,又打破合同與侵權(quán)基于“債”的同構(gòu)。
通常認(rèn)為，霍菲爾德框架追求比原有法律概念更清晰、少含混——這聽上去很像是一種形式主義的學(xué)術(shù)旨趣。其實，霍菲爾德撰文時的直接批判對象就是法律形式主義，而其在20世紀(jì)上半葉最熱心的追隨者則是法律現(xiàn)實主義者。在霍菲爾德看來，形式主義的最大問題在于對法律概念作本質(zhì)化理解。例如，在形式主義法律論說中，作為客觀事實的“財產(chǎn)”（property）和“合同”（contract）常與“財產(chǎn)法律關(guān)系”和“合同法律關(guān)系”混為一談；但后兩者與前兩者不同，并無客觀“本質(zhì)”，只是依據(jù)社會倫理和實踐考量而作的建構(gòu)，不但無形無體（incorporeal），且應(yīng)在價值指導(dǎo)下不斷重構(gòu)。與科恩一樣，霍菲爾德不認(rèn)為法律概念對應(yīng)任何“超驗”實在；法律中的大量權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等概念，都不對應(yīng)各自獨立的“客觀事物”，必須被置于法律在人與人之間設(shè)定的關(guān)系——即霍菲爾德所謂“法律關(guān)系”（jural relations）之中才能作有效理解。
在此基礎(chǔ)上，霍菲爾德搭建了以八個概念、四對關(guān)系為核心內(nèi)容的那個著名框架，其中人與人之間可在法律上存在的二元（dyadic）關(guān)系有四種：
①“請求權(quán)”（claim）—“義務(wù)”（duty）：一方有權(quán)請求另一方作為或不作為，而另一方對應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)是根據(jù)對方請求作為或不作為；
②“自由”（privilege）—“無請求權(quán)”（no right）：一方有自由選擇作為或不作為，而另一方無請求權(quán)對應(yīng)要求對方不作為或作為；
③“權(quán)力”（power）—“負(fù)擔(dān)”（liability）：一方享有可行使的權(quán)力，單方面改變另一方所處的法律關(guān)系，而另一方則需承受對方行使權(quán)力帶來的法律關(guān)系改變的后果；
④“豁免”（immunity）—“無能力”（disability）：一方可主張自身所處的法律關(guān)系不因另一方單方行為改變，而另一方此時的法律負(fù)擔(dān)稱為“無能力”。
上述概念框架中，八個概念是自成一體（sui generis）的最小概念，且必須在兩方主體的法律關(guān)系中相互定義。例如，若在世上找不到一個某乙就某種作為或不作為承擔(dān)“義務(wù)”（duty），則說某甲享有“請求權(quán)”（claim）毫無意義，反之亦然。[48]基于霍菲爾德框架，沒有人與人之間的相互影響就無所謂法律，因此人對物的“支配權(quán)”一類概念是虛妄的。[49]
霍菲爾德主張用四種法律權(quán)益（ablements）概念和四種法律負(fù)累（disablements）概念，替代傳統(tǒng)的“權(quán)利”“義務(wù)”“責(zé)任”等概念。他援引大量示例，指出“權(quán)利”一詞常被法學(xué)家和法官在同一論述中無意識地指稱兩三種不同法律權(quán)益，由此導(dǎo)致法律推理錯誤。例如，若說原告有“權(quán)利”（right），但實際意思是其相對被告有自行其是的“自由”（privilege），如此會導(dǎo)致的錯誤可能是，接下來會推論被告應(yīng)履行作為或不作為的“義務(wù)”（duty）——盡管對應(yīng)于原告的“自由”，被告的法律負(fù)擔(dān)只是“無請求權(quán)”（no right）。
而除了上述批判分析用途，霍菲爾德框架還有重要的建構(gòu)功能?；舴茽柕驴蚣苤械乃膶﹃P(guān)系并不直接對應(yīng)法律規(guī)范通常呈現(xiàn)出的形式，而是用于分析理解法律規(guī)定實質(zhì)內(nèi)容的“最小公約數(shù)”。如此一來，這一框架也便具有“創(chuàng)生性”（generative），可幫助法律人反向搭建更為靈活、豐富的法律規(guī)則。例如張永健主張用霍菲爾德框架取代德式物權(quán)概念，其基本理由是通常被理解為“權(quán)利”的“所有權(quán)”概念，本身并非一項具體請求權(quán)（right）；所有權(quán)人享有的所有物返還請求權(quán)（right）等才是足夠具體的權(quán)利，而作為制度的“所有權(quán)”則由一系列霍菲爾德法律關(guān)系組合而成，即所有權(quán)人在與其他主體的關(guān)系中針對對方的請求權(quán)、自由、權(quán)力和豁免，及對應(yīng)相關(guān)主體承擔(dān)義務(wù)、無請求權(quán)、負(fù)擔(dān)和無能力。同時，傳統(tǒng)學(xué)說描述所有權(quán)人享有“對世”（in rem）權(quán)，應(yīng)解析為其與每一個與之相互影響的其他個體之間的法律關(guān)系，例如所有權(quán)人可向每個他人請求不得妨害占有，每個他人則對所有權(quán)人背負(fù)不得妨害的義務(wù)。若采這一視角，“對人”與“對世”的截然分野就會被消解，而這有助于更精細(xì)地描述財產(chǎn)權(quán)利在生活世界中的真實意義。例如，一本書的所有者可以給兩三個朋友設(shè)定入室閱覽的自由（privilege），并保留自己針對這幾位朋友享有的翻閱自由（privilege），同時又享有主張其他熟人不得翻閱的請求權(quán)（right）——看到如此簡單所有權(quán)對應(yīng)的權(quán)益束（bundle of entitlements），其實可包含多根“長短不一”的霍菲爾德權(quán)益，有助于我們更好地理解所謂“對世權(quán)”的真實構(gòu)造。
（二）數(shù)據(jù)界權(quán)的關(guān)系進(jìn)路：以個人信息保護(hù)為例
以霍菲爾德框架撼動傳統(tǒng)物權(quán)學(xué)說不容易。但在數(shù)據(jù)權(quán)這樣沒必要主動背上歷史包袱的領(lǐng)域，法學(xué)理論應(yīng)有別開生面的機會。在電子著作權(quán)領(lǐng)域，“所有權(quán)終結(jié)”的命題早已被提出——讀者“買下”電子書時，無法獲得與“擁有”紙質(zhì)書時相同的權(quán)益組合。而數(shù)據(jù)的持有、控制和處理，在不同主體間對應(yīng)的關(guān)系形態(tài)及其組合多樣、多變，不能指望借任何有形載體或“本質(zhì)屬性”實現(xiàn)一般性明確。霍菲爾德框架有助于我們下沉到更具體的關(guān)系層面理解數(shù)據(jù)法需要完成的界權(quán)工作。而法學(xué)界當(dāng)前以數(shù)據(jù)權(quán)益或“權(quán)屬”為主題的文論中，霍菲爾德框架在背景中已隱隱出現(xiàn)。
這一節(jié)首先結(jié)合個人信息保護(hù)制度中的若干規(guī)則，展示霍菲爾德框架的運用及啟發(fā)。個人信息保護(hù)制度的基礎(chǔ)規(guī)范是處理個人信息原則上以“告知同意”為前提。這一規(guī)范雖可被理解為“財產(chǎn)規(guī)則”，但這卻不等于個人信息保護(hù)制度為個人賦予了所有權(quán)式的權(quán)利。個人信息保護(hù)類法律文本都會從定義“個人信息”入手，但以“可識別”為核心的主流定義，在大數(shù)據(jù)挖掘的技術(shù)條件下幾乎包羅一切信息；而由于“匿名化”理論上幾乎都可逆，將“未加匿名化”加入定義并不能有效限縮個人信息范圍。因此，個人信息或數(shù)據(jù)不但沒法被想象成物，也完全不同于知識產(chǎn)權(quán)客體（如“作品”），而法律不可能為每個公民設(shè)定一種無遠(yuǎn)弗屆的財產(chǎn)權(quán)。
但個人與信息處理者之間圍繞是否同意而可能產(chǎn)生的相互影響關(guān)系，是可以也需要作具體界權(quán)的。借助霍菲爾德框架，可以更清楚地看到成文法規(guī)則在何處留出了仍待填補的界權(quán)空間——這恰恰也能對應(yīng)暴露出“同意權(quán)”“撤回權(quán)”等傳統(tǒng)權(quán)利概念及其對應(yīng)的實體化權(quán)利理解在內(nèi)涵方面有其空洞之處。篇幅所限，僅舉兩例：
①《個人信息保護(hù)法》第13條提供了信息處理者不需取得同意即可處理個人信息的例外情形。但基于霍菲爾德框架，不同例外情形中，信息處理者享有的權(quán)益恐怕要有所區(qū)別。例如，為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督而“在合理的范圍內(nèi)”處理個人信息時，處理者針對個人或許只有收集信息的自由（privilege），而未必有要求對方采取配合行為的請求權(quán)（right）；但若為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，則處理者享有的應(yīng)是要求個人配合提供真實信息的請求權(quán)（right）。
②《個人信息保護(hù)法》第15條規(guī)定個人有權(quán)撤回處理其個人信息的同意。參照霍菲爾德框架，撤回權(quán)應(yīng)是個人針對處理者享有的一種權(quán)力（power），一旦行使，則處理者不再有處理信息的自由（privilege），而要針對個人背負(fù)不得繼續(xù)處理信息的義務(wù)（duty）。但如果處理者此前已將相同信息提供給第三方處理，則個人撤回對處理者的同意，對第三方有何影響？根據(jù)第23條的規(guī)定，處理者向第三方（法條中的“接收方”）提供其處理的個人信息時，需要再次向個人做出告知并征得單獨同意。個人對處理者做出的單獨同意，使第三方針對個人享有了處理信息的自由（privilege）。此時，處理者與個人之間、第三方與個人之間，各有一項“自由—無請求權(quán)”法律關(guān)系。個人根據(jù)第15條對處理者撤回同意時，是僅在針對處理者行使單方改變關(guān)系的權(quán)力（power），還是同時也向第三方行使了權(quán)力（power）？想來，個人若不愿其信息再被處理者處理，也應(yīng)對其合作第三方并無好感，但個人僅希望針對處理者撤回的情形在現(xiàn)實中可能存在。若簡單規(guī)定個人撤回時必定是“對全世界”撤回，為數(shù)據(jù)流動帶來的成本恐怕過高。因此，第15條規(guī)定的個人信息處理者應(yīng)當(dāng)提供的“便捷的撤回同意的方式”，應(yīng)當(dāng)包含向個人提供輔助其就撤回范圍作明確選擇和表示的操作選項。
此外，《個人信息保護(hù)法》就其他特定問題做出的規(guī)定，同樣可結(jié)合霍菲爾德框架看到其中可再做進(jìn)一步界權(quán)的地方。例如，第24條規(guī)定一些條件下個人可拒絕接受自動化決策的決定或要求予以說明。但若個人不拒絕自動化決策，其有無要求決策者在決策中考慮某些參數(shù)、甚至其本人特定個人信息的請求權(quán)（right）？學(xué)界當(dāng)前對自動化決策的想象以灰暗為主色調(diào)，擔(dān)憂其帶來的系統(tǒng)性偏見、歧視等風(fēng)險。[62]但部分社會成員可能只是反對具體決策結(jié)論，并希望以積極而非消極方式干預(yù)自動化決策過程。例如，針對信用評價算法，存在負(fù)面記錄的個人若能要求決策者將特定的“修復(fù)信息”輸入評價模型，或可由此獲得更為合理的評價結(jié)果和社會待遇。[63]
而如前所述，當(dāng)代個人信息保護(hù)制度盡管仍強調(diào)個人同意，但總體上已轉(zhuǎn)向公共規(guī)制模式。仍以前述撤回權(quán)規(guī)則為例。不難想見，即使法律為個人提供可絕對自主選擇行使的權(quán)利，指望其理性地以之為基礎(chǔ)，控制處漫長鏈條上的一系列信息處理者，難度還是很大；換言之，法律在個人與處理者關(guān)系層面能做的文章是有限的?；诖?，法律將政府監(jiān)管機構(gòu)作為主體引入，尋求建設(shè)個人、處理者和監(jiān)管者之間的法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。例如，法律為監(jiān)管機構(gòu)設(shè)定要求信息處理者糾正違規(guī)處理行為的權(quán)力（power），處理者對應(yīng)有其負(fù)擔(dān)（liability），即在監(jiān)管機構(gòu)查實違規(guī)后，處理者需負(fù)擔(dān)根據(jù)監(jiān)管機構(gòu)請求權(quán)（right）履行具體糾正措施的義務(wù)（duty）;[64]也可賦予個人乃至他人舉報違法的權(quán)力（power），舉報后則舉報人與監(jiān)管機構(gòu)間有“請求權(quán)—義務(wù)”關(guān)系，前者可請求后者依法及時處理并告知處理結(jié)果。[65]
盡管霍菲爾德生前文論以討論私法問題為主，[66]但其理論抱負(fù)實為用統(tǒng)一的法律關(guān)系概念打通公私部門。數(shù)據(jù)領(lǐng)域公私法規(guī)范交織、制度機制整合既是現(xiàn)狀，也是趨勢。而個人信息保護(hù)規(guī)范在法律性質(zhì)上的私人權(quán)利和國家義務(wù)之爭，[67]或許可借霍菲爾德框架化解：個人信息保護(hù)制度設(shè)定的是由私主體間及公私主體間霍菲爾德法律關(guān)系構(gòu)成的法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，其中同時包含在關(guān)系意義上相互界定的私人權(quán)益、私人負(fù)擔(dān)、國家權(quán)益和國家負(fù)擔(dān)。而基于這種視角，公共機關(guān)對個人信息保護(hù)的介入雖然直觀上是范式變革性（transformative）的，但落到實處也仍是邊際性的。例如，美國法上，公民有無“憲法上的信息隱私權(quán)”（constitutional right to information privacy）至今存疑。[68]形式上，這與歐陸憲法性文件中單列“數(shù)據(jù)保護(hù)權(quán)”作為公民基本權(quán)利有重大差別。[69]但實際上，由于聯(lián)邦和州有其他規(guī)制政府處理個人信息行為的立法，因此沒有一般性憲法權(quán)利，主要的結(jié)果是在公民與政府的互動過程中缺失一些具體法律關(guān)系（如“請求權(quán)—義務(wù)”關(guān)系）。[70]
四、企業(yè)數(shù)據(jù)界權(quán)：控制格局下的流動規(guī)則
數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的屬性與企業(yè)的數(shù)據(jù)處理活動密不可分，而企業(yè)進(jìn)行數(shù)據(jù)處理的同時也在積累數(shù)據(jù)資源?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在發(fā)展早期便清晰意識到數(shù)據(jù)要素化的有利前景，呼吁法律對企業(yè)持有數(shù)據(jù)確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)。而為推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，官方也強調(diào)要“加快建立數(shù)據(jù)資源產(chǎn)權(quán)”等基礎(chǔ)性制度。法學(xué)界雖有部分論者認(rèn)為企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)只需非常有限的特殊財產(chǎn)權(quán)利（如大數(shù)據(jù)集合的公開傳播權(quán)）, 但更有影響力的觀點傾向于體系建構(gòu)，即先打下完整財產(chǎn)權(quán)利基礎(chǔ)，再演繹數(shù)據(jù)訪問、許可、轉(zhuǎn)讓、修改、清除等具體權(quán)能。而由于圍繞數(shù)據(jù)商業(yè)利用發(fā)生的爭議不斷出現(xiàn)，我國法院結(jié)合競爭法裁判建立了以“三重授權(quán)”為代表的界權(quán)規(guī)則。但常見看法是，競爭法只能禁止特定不正當(dāng)競爭行為，不能像法定財產(chǎn)權(quán)那樣提供一攬子界權(quán)方案。無論以財產(chǎn)權(quán)立法還是競爭法裁判規(guī)則方式界權(quán)，都預(yù)設(shè)了某些必要法律關(guān)系在當(dāng)前缺失。而從數(shù)字經(jīng)濟現(xiàn)狀出發(fā)，關(guān)系界權(quán)的進(jìn)路有助于讓我們更為聚焦地思考“權(quán)屬不明”所指為何。
（一）企業(yè)控制獲取作為起點
呼吁為企業(yè)持有數(shù)據(jù)確權(quán)的邏輯是科斯式的，但企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)界定并不在“科斯世界”中發(fā)生，而要以企業(yè)——包括大型平臺企業(yè)——控制并持續(xù)積累有價值數(shù)據(jù)資源的現(xiàn)實作為起點。結(jié)合“多元規(guī)制”視角，可看到在法定財產(chǎn)權(quán)缺失的世界中，企業(yè)一直通過其他規(guī)制力量對數(shù)據(jù)及其流動實施有效管控。數(shù)據(jù)雖不具有利用方面的對立性，但有形承載的數(shù)據(jù)與抽象的信息或思想有所不同：組織化的力量通過物理（如封閉管理的數(shù)據(jù)中心）、技術(shù)（數(shù)據(jù)加密）、商業(yè)模式（數(shù)據(jù)換服務(wù)）、勞動合約（員工雇傭協(xié)議中的保密條款）甚至社會規(guī)范（互聯(lián)網(wǎng)早期被認(rèn)可的robots協(xié)議）等機制控制數(shù)據(jù)獲取，遠(yuǎn)比“禁錮”信息或思想更為可行。不僅如此，法律同樣也已為企業(yè)維持甚至加強數(shù)據(jù)控制提供了強勁支持；即使對其所控制數(shù)據(jù)并無“產(chǎn)權(quán)”，企業(yè)仍要依法采取各類網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)安全措施，而這類措施不但旨在應(yīng)對黑客，客觀上也對其他經(jīng)營者形成限制。
因此，不能認(rèn)為缺失財產(chǎn)權(quán)利的企業(yè)數(shù)據(jù)市場就處于“無法無天”的“自然狀態(tài)”；企業(yè)數(shù)據(jù)界權(quán)，要回答的問題其實是法律還應(yīng)為企業(yè)對數(shù)據(jù)獲取的實際控制建構(gòu)何種額外法律關(guān)系?；舴茽柕略诒嫖觥柏敭a(chǎn)”一詞時指出，其既指稱實物又指稱法律規(guī)范，但二者是兩回事。數(shù)字經(jīng)濟中，一個企業(yè)客觀上控制特定數(shù)據(jù)資源，可以但不必然要求其與其他主體間存在財產(chǎn)權(quán)通常對應(yīng)的一系列法律關(guān)系，例如持有企業(yè)享有要求其他企業(yè)非經(jīng)授權(quán)不得獲取的請求權(quán)（right）。法律是否應(yīng)當(dāng)建立此類或其他法律關(guān)系，需要考慮如此界權(quán)是否符合數(shù)據(jù)價值邏輯和分配公正的要求。例如，若決策者有理由認(rèn)為當(dāng)前持有企業(yè)對數(shù)據(jù)控制過強，則法律可考慮將持有企業(yè)與獲取企業(yè)之間的法律關(guān)系僅設(shè)定為兩組“自由（privilege）—無請求權(quán)（no right）”:持有企業(yè)有自行控制其持有數(shù)據(jù)的自由，獲取企業(yè)就分享數(shù)據(jù)無請求權(quán)，且獲取企業(yè)有通過爬取公開數(shù)據(jù)等非授權(quán)方式獲得數(shù)據(jù)的自由，持有企業(yè)亦無權(quán)請求獲取企業(yè)不得如此獲取。甚至，法律可進(jìn)一步明確，獲取企業(yè)享有要求持有企業(yè)不得使用技術(shù)措施阻止其爬取數(shù)據(jù)的請求權(quán)（right），而持有企業(yè)對應(yīng)背負(fù)不阻撓的義務(wù)（duty），負(fù)擔(dān)重于僅有無請求權(quán)（no right）時。此種界權(quán)的典型示例，便是著名案件hiQ Lab v. LinkedIn中美國法院對LinkedIn發(fā)出停止阻撓hiQ使用爬蟲的禁令。這無疑是對LinkedIn通過技術(shù)控制數(shù)據(jù)的釜底抽薪。但若法律僅界定hiQ Lab有爬取自由（privilege）, LinkedIn對此無請求權(quán)（no right），然而卻有采取防御性技術(shù)措施的自由（privilege），則技術(shù)控制仍可行，只是實施成本被提高，獲取企業(yè)此時說服持有企業(yè)自愿開展數(shù)據(jù)合作的難度相對就更大。
（二）企業(yè)數(shù)據(jù)的關(guān)系界權(quán)：到底缺什么？
雖然進(jìn)一步強化企業(yè)控制的界權(quán)方案總體上不符合數(shù)據(jù)開放利用的價值邏輯，但如前所述，為持有企業(yè)確權(quán)的主張也不乏理由：首先，企業(yè)持有的數(shù)據(jù)資產(chǎn)畢竟不是“大風(fēng)刮來的”（windfall），若其控制沒有法律支持、甚至?xí)夥上魅?，則投資初始生產(chǎn)、開發(fā)和維護(hù)的動力可能下降；其次，若無法律保障企業(yè)的控制，其與他方進(jìn)行數(shù)據(jù)合作、交易可能缺乏起點，也會由于擔(dān)憂失去控制而減少參與合作和交易；第三，若法律保護(hù)不足，企業(yè)會把更多資源投入建設(shè)技術(shù)壁壘，但這種自力救濟只影響利益分配，不生產(chǎn)價值，浪費資源。
上述觀點雖有合理性，但未必符合實際情況。若論者有關(guān)數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)的想象以“中間商賺差價”為原型，即企業(yè)處理原始數(shù)據(jù)形成大數(shù)據(jù)集，將其通過打包分發(fā)或授權(quán)訪問等方式提供給用戶，則企業(yè)收回成本甚至營利的預(yù)期確實與其對大數(shù)據(jù)集獲取的控制有無財產(chǎn)權(quán)保護(hù)緊密掛鉤。但即便承認(rèn)此種數(shù)據(jù)中介活動的社會價值，賦予其排除第三方傳播的請求權(quán)（right），仍可能導(dǎo)致中介市場缺乏競爭、數(shù)據(jù)后續(xù)利用成本過高等問題。各類受著作權(quán)保護(hù)的收費學(xué)術(shù)資源數(shù)據(jù)庫近年來面臨日益廣泛指責(zé)，甚至引發(fā)激烈抗?fàn)?，對此?yīng)有啟示。
更一般而言，企業(yè)間數(shù)據(jù)交易、流通機制運行不暢，包括大數(shù)據(jù)交易所等探索不成功，當(dāng)前也被歸因于“產(chǎn)權(quán)不明”。確實，若法律不能界定持有企業(yè)與獲取企業(yè)之間的“權(quán)力（power）—負(fù)擔(dān)（liability）”關(guān)系，令前者有權(quán)力設(shè)置后者與前者之間有關(guān)數(shù)據(jù)獲取和使用的“自由—無請求權(quán)”，則獲取企業(yè)會缺乏動力尋求與持有企業(yè)交易。但在此之外，持有企業(yè)“受法律保護(hù)”“可以依法交易”的“財產(chǎn)權(quán)益”, 是否還包括其為獲取企業(yè)設(shè)置針對第三方的排他請求權(quán)（right）的權(quán)力（power）？這種更強的財產(chǎn)權(quán)益，未必為交易發(fā)生所必要，主要影響交易價格——或持有企業(yè)在數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)增值中分配到的份額。
此外，當(dāng)前企業(yè)間數(shù)據(jù)權(quán)交易及大數(shù)據(jù)交易所運行面臨的實際困難一是供需匹配不足，二是數(shù)據(jù)難以定價；二者籠統(tǒng)被說成“產(chǎn)權(quán)不明”的結(jié)果，但其實都源于機制設(shè)計匱乏。匹配不足源于搜尋成本過高，但即使對于傳統(tǒng)物權(quán)體制而言，法律界權(quán)也只是信息成本降低的部分原因，國家建立公示登記系統(tǒng)和權(quán)利公示規(guī)則同樣至關(guān)重要。解決數(shù)據(jù)市場的匹配難題，需要考慮圍繞交易所機制建立企業(yè)數(shù)據(jù)資源的披露規(guī)則。定價困難同樣是信息不足的后果。在缺乏客觀定價依據(jù)的情況下，持有企業(yè)和獲取企業(yè)對數(shù)據(jù)的主觀估價差異很大，溝通議價會有極強策略性。打破困局的一個可能方案是小波斯納和維爾設(shè)計的一種特殊的強制交易機制，即要求持有企業(yè)自行披露并登記公示本方數(shù)據(jù)資產(chǎn)的主觀轉(zhuǎn)讓估價，并被強制與任何接受公示價格者完成交易，且通過基于估價收稅的方式避免持有企業(yè)報價過高。這既可保證持有企業(yè)回收成本并適當(dāng)獲利，也使其不會借財產(chǎn)權(quán)過度限制數(shù)據(jù)流動。以上機制如要落地，需要的法律界權(quán)反倒是增加持有企業(yè)的霍菲爾德式法律負(fù)擔(dān)（disablements），而不是法律權(quán)益（ablements）。
更重要的是，科技企業(yè)投入數(shù)據(jù)處理活動，主要是為借助處理數(shù)據(jù)形成更強的算法決策能力，這種能力服務(wù)于企業(yè)建立并控制更長的價值生產(chǎn)鏈條乃至龐大多元的商業(yè)體系，而鏈條或體系中的生產(chǎn)活動又成為新的可控數(shù)據(jù)來源。若這一閉環(huán)邏輯成立，企業(yè)生產(chǎn)數(shù)據(jù)資源和建設(shè)數(shù)據(jù)壁壘的激勵都不會因缺乏額外的財產(chǎn)權(quán)保護(hù)而降低，企業(yè)間數(shù)據(jù)合作也可以持有企業(yè)對數(shù)據(jù)獲取的實際控制為起點，通過契約、技術(shù)措施甚至企業(yè)兼并等方式完成。因此，若大型企業(yè)對數(shù)字經(jīng)濟的主導(dǎo)增強，法律對企業(yè)數(shù)據(jù)提供額外財產(chǎn)保護(hù)的必要性反會下降。
（三）“三重授權(quán)”還是“可攜權(quán)”：用戶與企業(yè)數(shù)據(jù)法律關(guān)系
企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)討論中常被認(rèn)為最為棘手的問題是企業(yè)持有數(shù)據(jù)中包含的用戶個人信息“歸誰所有”。能夠識別個人的數(shù)據(jù)有匿名化數(shù)據(jù)不能替代的經(jīng)濟價值，但信息隱私理論強調(diào)個人信息是人格尊嚴(yán)的載體，不能僅被視為可交易財產(chǎn)。然而即使數(shù)據(jù)本質(zhì)是人格，不意味著個人有排他主張；即使是財產(chǎn)，也不意味著企業(yè)可排他控制。參考霍菲爾德框架，企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)涉及的個人信息界權(quán)問題，同樣可落在主體間法律關(guān)系層面分析考慮。
我國法院對企業(yè)持有用戶個人數(shù)據(jù)的基本界權(quán)安排被描述為“三重授權(quán)”：最初收集用戶數(shù)據(jù)的企業(yè)需要先獲用戶授權(quán)，而后續(xù)企業(yè)為獲取上述數(shù)據(jù)，既要得到當(dāng)前控制數(shù)據(jù)的企業(yè)授權(quán)，還要再次獲得用戶授權(quán)。“三重授權(quán)”試圖保證數(shù)據(jù)持有企業(yè)與用戶均能參與數(shù)據(jù)交易決策，以此在滿足獲取企業(yè)參與競爭需求的同時，也保護(hù)持有企業(yè)的投資預(yù)期，并關(guān)照用戶信息利益。但正如“損害相互性”命題所提示，鑒于持有企業(yè)實際控制數(shù)據(jù)獲取，法律在持有企業(yè)和獲取企業(yè)之間界權(quán)，要么支持這種控制，要么削弱這種控制，總要有所取舍。理想來看，若二者就數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)已達(dá)成一致，則此時“三重授權(quán)”規(guī)則專門賦予用戶針對獲取企業(yè)非授權(quán)不得獲取的請求權(quán)（right），及針對持有企業(yè)非授權(quán)不轉(zhuǎn)讓的請求權(quán)，有助于企業(yè)將交易對用戶產(chǎn)生的外部成本內(nèi)在化，避免數(shù)據(jù)過度處理，也可使用戶獲得一定對價。這是告知同意規(guī)則的基本經(jīng)濟學(xué)理由，但其福利推論成立的重要前提是用戶能夠自主理性地行使權(quán)利。然而與初始收集授權(quán)相比，在數(shù)據(jù)持續(xù)流動的過程中，用戶為有效完成每一次后續(xù)授權(quán)付出的邊際認(rèn)知成本只會不斷攀升——理解后續(xù)數(shù)據(jù)處理后果的難度會越來越大。因此，“三重授權(quán)”為個體設(shè)定的請求權(quán)，其保護(hù)個體利益的效果恐怕有限。
現(xiàn)實中，“三重授權(quán)”更常被適用于獲取企業(yè)無法得到持有企業(yè)授權(quán)一類糾紛。更確切地說，參考“微博訴脈脈”以及“微信訴抖音”等案，持有企業(yè)與獲取企業(yè)間的糾紛往往發(fā)生在二者合作破裂時：持有企業(yè)意識到“企業(yè)授權(quán)不足”之說未必足夠有力，便搬出“用戶授權(quán)不足”以額外支持其恢復(fù)數(shù)據(jù)控制。在法律關(guān)系層面，用戶二次授權(quán)規(guī)則意味著用戶享有對應(yīng)企業(yè)負(fù)擔(dān)（liability）的權(quán)力（power），其若拒絕授權(quán)，便可在持有企業(yè)和獲取企業(yè)之間建立“請求權(quán)（right）—義務(wù)（duty）”關(guān)系，即前者可請求后者不得獲取數(shù)據(jù)。但若持有企業(yè)對用戶能夠施加較強影響力，則法律賦予用戶的權(quán)力（power）會服務(wù)于支持而非節(jié)制持有企業(yè)的數(shù)據(jù)控制。
由此可見，“三重授權(quán)”的界權(quán)方案不但未必加強個人信息保護(hù)，也難以促進(jìn)數(shù)據(jù)流動。另一種制度思路是當(dāng)前流行的“可攜權(quán)”（portability），即將“三重授權(quán)”變?yōu)椤岸厥跈?quán)”：持有企業(yè)拒絕時，獲取企業(yè)仍可直接基于用戶授權(quán)獲取數(shù)據(jù)?？蓴y權(quán)的制度設(shè)計在各法域都尚處探索中，但一般來說，會包含用戶要求數(shù)據(jù)遷移的權(quán)力（power），對應(yīng)持有企業(yè)配合的負(fù)擔(dān)（liability），而用戶既可基于此權(quán)力設(shè)定獲取企業(yè)要求持有企業(yè)積極配合數(shù)據(jù)遷移的請求權(quán)（right），也可僅設(shè)定獲取企業(yè)有獲得數(shù)據(jù)的自由（privilege），持有企業(yè)無請求權(quán)（no right）排除獲取，但也無積極義務(wù)（duty）配合，或最多有不采取技術(shù)干預(yù)措施的消極義務(wù)。需要注意的是，可攜權(quán)看似是為用戶賦權(quán)，但當(dāng)持有企業(yè)意識到自身針對用戶的負(fù)擔(dān)加重時，其尋求與獲取企業(yè)達(dá)成合作性數(shù)據(jù)共享安排的意愿也會越強。而企業(yè)間更多以合作形式處理數(shù)據(jù)，可能意味著用戶個體對其數(shù)據(jù)的事實控制能力反而下降；但基于服務(wù)改善，用戶可以部分分享合作數(shù)據(jù)開發(fā)帶來的新增價值。
五、公共數(shù)據(jù)體制與開放數(shù)據(jù)資源
企業(yè)數(shù)據(jù)界權(quán)對數(shù)據(jù)流動和共享的可能推動作用受限于主導(dǎo)企業(yè)控制數(shù)據(jù)資源的市場格局。而自政務(wù)信息化改革以來，公共機關(guān)處理并實際控制的數(shù)據(jù)資源（即“公共數(shù)據(jù)”）規(guī)模日漸龐大，一個看上去更有希望堅持開放性的數(shù)據(jù)資源池呼之欲出。公共數(shù)據(jù)體制應(yīng)致力于建設(shè)、維護(hù)并擴大這一公共數(shù)據(jù)資源池，而政府對公共數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和運營的持續(xù)投入則是實現(xiàn)這一目標(biāo)的基本前提。國家和地方立法都在為此提供規(guī)范依據(jù)。但隨著公共數(shù)據(jù)規(guī)模的累積和數(shù)據(jù)處理要求的提高，相關(guān)投入不斷增長，主事者面臨現(xiàn)實財政及公共責(zé)任壓力，需要進(jìn)一步證成公共數(shù)據(jù)資源的價值及其實現(xiàn)機制。這是當(dāng)前政府急切推動公共數(shù)據(jù)加大開放的重要原因。明確公共數(shù)據(jù)權(quán)屬，同樣被視為開放的前提，因此頗受關(guān)注。但無論國有還是基于信托的產(chǎn)權(quán)方案，都有局限性；在正確理解公共數(shù)據(jù)價值的基礎(chǔ)上，法律仍應(yīng)結(jié)合機制設(shè)計作具體界權(quán)。
（一）國有資產(chǎn)還是公共信托
“權(quán)屬決定流轉(zhuǎn)”的認(rèn)知在決策層面頗有影響力，以至于有地方立法甚至一度考慮將公共數(shù)據(jù)定性為新型國有資產(chǎn)。毫無疑問，公共數(shù)據(jù)的處理過程與成果不應(yīng)被私人控制乃至壟斷；在法律上明確國有屬性，確系有力的立場宣示。但私人主體控制的數(shù)據(jù)，因其利用非排他性和處理活動強外部性，同樣有高度公共性。而即使公共數(shù)據(jù)明確國有，其價值生產(chǎn)各環(huán)節(jié)仍有私人參與，相關(guān)法律關(guān)系還是要包含為私人設(shè)定法律權(quán)益的內(nèi)容——例如個人請求公共機關(guān)更正數(shù)據(jù)錯誤的請求權(quán)（right）、企業(yè)就獲授權(quán)處理的公共數(shù)據(jù)享有的自由（privilege），等等。這一層面如何具體界權(quán)，僅憑“國有”二字無法回答。甚至，在政務(wù)數(shù)據(jù)共享和開放仍存阻力的局面下，公共數(shù)據(jù)宣示為“國有資產(chǎn)”，還有被部門利益劫持以反對共享和開放（“嚴(yán)防流失”）之憂。
當(dāng)前西方學(xué)界則提出了基于公共信托（public trust）規(guī)則建構(gòu)數(shù)據(jù)資源公共權(quán)屬的方案。這與我國學(xué)界此前關(guān)注的用私人信托解決數(shù)據(jù)權(quán)屬的主張有所不同。私人數(shù)據(jù)信托將用戶作為個人信息名義所有權(quán)人，而企業(yè)作為受托人，對數(shù)據(jù)行使實際財產(chǎn)權(quán)，并對用戶承擔(dān)信義義務(wù)。與此不同，普通法的公共信托安排中，信托資產(chǎn)以國家為實際所有人，但國家使用、處置信托資產(chǎn)又面臨比純粹國有財產(chǎn)更多約束，即要承擔(dān)“保護(hù)全民共同財富的責(zé)任”。這種公共信托在美國法上常由司法裁判創(chuàng)制，用于維系包括水域、地下水、野生動物等資源的開放性，其核心是拒絕私人主體對相關(guān)資源的獨占主張，并要求國家基于事前控制和事后監(jiān)督確保資源優(yōu)先或限定用于公共目的。而數(shù)據(jù)公共信托的設(shè)想則是將數(shù)字經(jīng)濟各角落產(chǎn)生的個人數(shù)據(jù)都在法律層面歸到公共信托之下，從而使其處理受控于作為受托人的國家設(shè)定的各類消極和積極用途要求。
公共數(shù)據(jù)信托在理念上符合數(shù)據(jù)資源公共化的追求，但與其說這是一種權(quán)屬安排，毋寧說還是對所有權(quán)問題繞行。我國學(xué)者批評私人數(shù)據(jù)信托主張時，指出其無法兼容于中國法律框架。但移植私人數(shù)據(jù)信托的最大困難在于，英美信托架構(gòu)經(jīng)年累積成型的法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，靠立法或司法都難以快速搭建起來。而公共信托在中國語境里是更加陌生的概念，其要害不在于是否確認(rèn)國家所有者地位，而在于公共部門應(yīng)被設(shè)定何種權(quán)益和責(zé)任，以維護(hù)并推進(jìn)數(shù)據(jù)利用公共性。
（二）公共數(shù)據(jù)開放：價值與對價
“公共數(shù)據(jù)利用不足”“價值（收益）不夠”，這類抱怨到底意味著什么？公共數(shù)據(jù)不是國有土地，固然不應(yīng)仿效“好地越賣越少”的邏輯把有用數(shù)據(jù)“捂”在手中，也不能用“出讓變現(xiàn)”“回收資金”的狹隘思路理解數(shù)據(jù)資源的價值所在。政府建設(shè)數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施、開發(fā)公共數(shù)據(jù)資源，首要追求是提高治理效能和公共服務(wù)效率。這種價值很難量化，也不只落在具體受益人或群體頭上，因此相關(guān)工作“吃財政飯”, 具備公共經(jīng)濟理性與政治倫理基礎(chǔ)。實踐中，政府主導(dǎo)的數(shù)字基建和政務(wù)電子化工程，在建設(shè)和運營階段通常引入企業(yè)參與。政府可采用定向或有條件開放模式，允許合作企業(yè)接入獲取公共數(shù)據(jù)，以此作為后者投入資金和技術(shù)的部分對價。在保證安全的前提下，這種模式既減輕公共財政負(fù)擔(dān)，又可在相同數(shù)據(jù)資源上同時進(jìn)行公共和私人價值開發(fā)，契合數(shù)據(jù)利用的非對立性。
但當(dāng)前被抱怨更多的，是公共數(shù)據(jù)資源在政務(wù)場景外沒能更廣泛地被市場和社會主體獲取并利用。數(shù)據(jù)安全之外，公共數(shù)據(jù)開放的關(guān)鍵考量是開放對價是否符合分配正義要求：公共數(shù)據(jù)獲得私人利用越多，產(chǎn)生社會價值總量越大，但新增價值在私人主體和社會公眾之間如何分配，是公共數(shù)據(jù)體制必須思考的問題。早前有觀點認(rèn)為，盡管數(shù)據(jù)定價困難，但通過公共數(shù)據(jù)開放獲得數(shù)據(jù)的市場主體，至少應(yīng)基于成本向政府支付數(shù)據(jù)授權(quán)費用。而包括《深圳數(shù)據(jù)條例》在內(nèi)，一些有探索性的地方數(shù)據(jù)立法都將免費開放作為原則，盡管也留出收費的制度空間。
“免費”開放作為原則是合理的，因為“收費”并非實現(xiàn)數(shù)據(jù)公共價值的最佳機制。公共數(shù)據(jù)的價值與開發(fā)和使用方式密切相關(guān)，且肯定超出打包變現(xiàn)價格（更不用說“成本價格”）。收費開放帶來的財政收入固然“聊勝于無”，卻可能讓官員產(chǎn)生只要收費就已實現(xiàn)價值或“完成任務(wù)”的錯覺，助長短視。由于數(shù)據(jù)不像土地那樣“越賣越少”，只要機制設(shè)計合理，數(shù)據(jù)開放應(yīng)成為公共資源池“越做越大”的過程。具體來說，不應(yīng)狹隘地將“公共數(shù)據(jù)開放”想象為僅有公共數(shù)據(jù)被私人主體獲取的單向流動。近年來，歐美一些城市嘗試要求獲得授權(quán)參與城市交通系統(tǒng)運營的服務(wù)商將運營產(chǎn)生的用戶數(shù)據(jù)提供給公共數(shù)據(jù)平臺。以相關(guān)經(jīng)驗為參照，公共數(shù)據(jù)開放未來完全可以探索在“不收取費用”的前提下，以企業(yè)向公共數(shù)據(jù)資源池回傳自身運營數(shù)據(jù)，作為其獲取公共數(shù)據(jù)的對價或“開放條件”。
與當(dāng)前較常見的有條件開放模式相比，這種以“數(shù)據(jù)換數(shù)據(jù)”為核心交易條件的公共數(shù)據(jù)開放，也有利于簡化有關(guān)開放條件的界權(quán)。從地方立法提供的框架來看，除了數(shù)據(jù)安全保障一類普遍而言不可或缺的合作條件外，立法還要求政府機關(guān)在事前審核乃至設(shè)定開放公共數(shù)據(jù)的具體用途。這種行為控制雖在理論上有利于保證開放數(shù)據(jù)利用的公共性，但卻不切實際地預(yù)設(shè)了公共部門有能力在事前判斷數(shù)據(jù)在開放后的最優(yōu)利用方案。相比之下，若將“數(shù)據(jù)換數(shù)據(jù)”確立為公共數(shù)據(jù)開放的核心條件，在數(shù)據(jù)安全之外，公共機關(guān)可不對利用作過多約束。就關(guān)系界權(quán)而言，可明確獲取開放公共數(shù)據(jù)的利用主體享有開發(fā)利用數(shù)據(jù)的自由（privilege），而公共機關(guān)在授權(quán)開放后無請求權(quán)（no right）作具體干預(yù)。這有助于增強市場和社會主體開發(fā)數(shù)據(jù)的自主性和能動性。而公共機關(guān)借助企業(yè)運營數(shù)據(jù)回流的要求，既可提高實際安全監(jiān)管和追責(zé)能力，還可借此推動數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化，并實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)資源池不斷擴大這一基礎(chǔ)性公共利益。相比于受困壟斷與定價難題的私人數(shù)據(jù)市場，公共數(shù)據(jù)體制借此可能形成流動性優(yōu)勢，或至少提供一種額外的數(shù)據(jù)流動渠道，以“增量”撬動“存量”。
現(xiàn)實中，公共部門其實已發(fā)起過性質(zhì)類似、形式有別的數(shù)據(jù)合作，但效果有限。通常認(rèn)為這是由于公私雙方均以積極獲取對方數(shù)據(jù)、又借隱私和安全之名“捂住”己方數(shù)據(jù)為占優(yōu)策略，從而陷入合作困境。控制較大規(guī)模數(shù)據(jù)資源的主導(dǎo)企業(yè)，貢獻(xiàn)公共數(shù)據(jù)資源池的意愿確實有限。但通過公共數(shù)據(jù)開放降低數(shù)據(jù)獲取成本，對中小或初創(chuàng)企業(yè)是有吸引力的。通過扶持、聚攏中小企業(yè)，公共數(shù)據(jù)體制也有望建立更好的數(shù)字經(jīng)濟生態(tài)。
地方立法目前探索為數(shù)據(jù)開發(fā)成果明文確權(quán)，這也應(yīng)適用于企業(yè)處理開放公共數(shù)據(jù)后獲得的成果?；诰S持公共數(shù)據(jù)資源開放的總原則，此處有關(guān)“財產(chǎn)權(quán)益”保護(hù)的規(guī)范表述，對應(yīng)何種界權(quán)，仍有可明確空間。特別是，私人主體就利用公共數(shù)據(jù)資源享有的權(quán)益，不應(yīng)有排他性。例如，政府將數(shù)據(jù)開放給企業(yè)時，雖對企業(yè)利用的自由（privilege）負(fù)擔(dān)無請求權(quán)（no right），但仍應(yīng)有將相同數(shù)據(jù)自行開發(fā)或?qū)ζ渌黧w開放的自由（privilege），而企業(yè)的權(quán)益則不應(yīng)包含主張其他數(shù)據(jù)開發(fā)者不得開發(fā)利用相同數(shù)據(jù)的請求權(quán)（right）。
六、結(jié)語：“未行小徑”, 還是“條條大路”
本文借助霍菲爾德框架，嘗試在實質(zhì)政策考量的基礎(chǔ)上，對數(shù)據(jù)界權(quán)問題進(jìn)行規(guī)范分析，以將法律理論的形式和現(xiàn)實維度盡可能結(jié)合?，F(xiàn)代法律在運行過程中離不開概念工具，但概念的價值是幫助組織思路（“how to think”），而不應(yīng)限定結(jié)論（“what to think”）。有關(guān)概念的思辨若不緊密結(jié)合功能視角，“正本清源”的探討就容易“不接地氣”, 甚至淪為窮究偽問題。
正如數(shù)據(jù)價值開發(fā)須以開放為原則，數(shù)據(jù)法建構(gòu)同樣要打開思路。優(yōu)先考慮走熟悉的大道，是務(wù)實的好習(xí)慣，但不應(yīng)因此無視另辟蹊徑的可能。自上而下的所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)屬模式并不適合作為數(shù)據(jù)資源的制度性界權(quán)方案?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^第127條的留白，即“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，實際上提供了充分空間，允許數(shù)據(jù)的界權(quán)思路跳出傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)體系的窠臼。無論是個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)還是公共數(shù)據(jù)，有實際意義的法律界權(quán)都不是在地上劃線分清“你的”“我的”，而應(yīng)逐步搭建、并靈活調(diào)整多元主體之間的法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。如此法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)架設(shè)在真實世界的市場資源和權(quán)力配置格局之上。而法律作為各類行為規(guī)制力量中最具能動性的一種，則應(yīng)通過一次次關(guān)系界權(quán)，有意識地在邊際上探尋可以撬動現(xiàn)狀、推進(jìn)開放的機會。
《數(shù)字法治》專題由華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院特約供稿。專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋