2022-04-19 11:53:19

作者：侯利陽 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授。本文原載于《中外法學(xué)》2022年第2期。

 

平臺經(jīng)濟(jì)自出現(xiàn)以來迅速成為改變?nèi)蚪?jīng)濟(jì)格局的主要創(chuàng)新力量。時至今日，平臺經(jīng)濟(jì)在世界各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中均起著舉足輕重的作用。但平臺在近期的發(fā)展中展示出資本野蠻生長的面向，如何對之妥善規(guī)制成為各國頭痛的重點(diǎn)話題。由于平臺的復(fù)雜性，世界各國的平臺規(guī)制均存在階段性轉(zhuǎn)變的特征。我國以2020年為界可以分為兩個階段：前一階段的“包容審慎”與目前的“強(qiáng)化反壟斷與防止資本無序擴(kuò)張”。無獨(dú)有偶，歐美也存在類似的變化：2017年之前的自由放任，2017年至2020年的強(qiáng)化反壟斷，2020年至今的行業(yè)規(guī)制。規(guī)制態(tài)度的轉(zhuǎn)變意味著對平臺危害性的重新認(rèn)知，同時也是對平臺法律主體地位的重新界定。具體而言，包容審慎和自由放任本質(zhì)上是對平臺的不規(guī)制；只有當(dāng)其觸碰安全底線的時候才對之進(jìn)行打擊。強(qiáng)化反壟斷是將平臺視為特殊的壟斷主體，希望通過變通性執(zhí)行反壟斷法來控制其對市場的危害。而行業(yè)規(guī)制則引入了看門人這個全新的法律主體概念，尋求平臺規(guī)制的突破。除此之外，學(xué)界針對平臺的特殊性也提出新公用事業(yè)理論，呼吁對之進(jìn)行社會性規(guī)制。這些舉措均是將平臺代入傳統(tǒng)法律主體的范疇，通過比對發(fā)現(xiàn)平臺的主體特殊性，并以改變傳統(tǒng)立法或者執(zhí)法的方式來構(gòu)建平臺規(guī)制的具體方案。鑒此，法律主體地位是平臺規(guī)制的基礎(chǔ)性話題，只有明確其法律主體地位方能提出合適的規(guī)制方案。但目前的文獻(xiàn)多從行為的角度切入分析平臺規(guī)制的改進(jìn)舉措，而對平臺法律地位進(jìn)行研究的文獻(xiàn)較少。針對這個問題，本文以平臺的法律主體地位為研究對象，從平臺的定義及問題出發(fā)，對上述觀點(diǎn)進(jìn)行分析與評價，發(fā)現(xiàn)既有法律體系之盲區(qū)，尋求適合我國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)制框架。

一、平臺的定義

研究平臺法律主體的邏輯起點(diǎn)是定義。不過歐美甚至我國至今仍未真正給出平臺的一般性定義。經(jīng)濟(jì)學(xué)家通常將平臺的特征總結(jié)為雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、創(chuàng)新效應(yīng)等。但這些特征僅為平臺的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行特征，一則無法直接轉(zhuǎn)化為法律術(shù)語；二則并非平臺相較于傳統(tǒng)主體的獨(dú)享性特征，因此無法在法律層面被直接援用。下文嘗試從相關(guān)法律條文及傳統(tǒng)術(shù)語出發(fā)總結(jié)平臺的核心特征。

（一）信息中介服務(wù)的提供者

反壟斷制度中對平臺進(jìn)行一般性定義的法律文件是2021年頒布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》。其中，平臺被界定為“通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)”。該定義基本延續(xù)了我國之前在具體平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的定義。比如，網(wǎng)約車規(guī)制將網(wǎng)約車平臺界定為“以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托構(gòu)建服務(wù)平臺，整合供需信息，使用符合條件的車輛和駕駛員，提供非巡游的預(yù)約出租汽車服務(wù)的經(jīng)營活動”?！峨娮由虅?wù)法》將電子商務(wù)平臺定義為“在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨(dú)立開展交易活動的法人或者非法人組織”。這些定義均指出平臺的核心業(yè)務(wù)為滿足雙邊或者多邊主體交易的信息中介服務(wù)。據(jù)此，平臺應(yīng)當(dāng)只是提供中介服務(wù)，而實(shí)際的交易必須發(fā)生在其他主體之間。本文將交易的實(shí)際發(fā)生主體簡化為兩類——平臺內(nèi)經(jīng)營者（以下簡稱“商家”）與用戶。因此，平臺是為商家和用戶提供信息中介服務(wù)并促成二者發(fā)生并完成交易的經(jīng)營者，與二者的法律關(guān)系是中介關(guān)系。

根據(jù)上述定義，平臺不應(yīng)當(dāng)包含提供實(shí)質(zhì)性交易服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)，如共享單車、社區(qū)團(tuán)購、在線音樂播放等。這些業(yè)務(wù)的經(jīng)營者除了提供信息發(fā)布和撮合服務(wù)之外，還向用戶提供實(shí)質(zhì)性的交易服務(wù)。他們面對的客戶群體分別為共享單車的需求者、生鮮蔬菜的購買者及聆聽音樂的消費(fèi)者。此類互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的運(yùn)營或者完全不需要商家，或者不以服務(wù)商家為主，因此不符合本文的平臺定義。此外，這些互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)未改變同類非互聯(lián)網(wǎng)傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的核心經(jīng)營模式，因此可以比照其所對應(yīng)的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)并結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行變通性規(guī)制。

此外，本文也認(rèn)為提供中介性服務(wù)的平臺不應(yīng)當(dāng)深入介入商家與用戶的最終交易。因此，能夠控制商家與用戶交易條件的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)也不屬于本文中的平臺。最為明顯的案例為網(wǎng)約車平臺。雖然我國將網(wǎng)約車平臺界定為平臺，但在網(wǎng)約車交易中：①網(wǎng)約車司機(jī)沒有定價權(quán)，費(fèi)率由平臺統(tǒng)一規(guī)定；②網(wǎng)約車司機(jī)缺乏服務(wù)質(zhì)量的決定權(quán)，網(wǎng)約車服務(wù)規(guī)范由平臺統(tǒng)一制定；③乘客缺乏對網(wǎng)約車司機(jī)的選擇權(quán)，所有的訂單由平臺統(tǒng)一指派。網(wǎng)約車平臺在整個交易過程中深入介入交易雙方的締約過程，司機(jī)與用戶之間缺乏實(shí)質(zhì)性的談判與交易行為。

（二）互聯(lián)網(wǎng)交易的組織者與管理者

單單提供信息中介服務(wù)并不足以讓交易最終發(fā)生，交易的產(chǎn)生還需要確立及保障交易雙方與交易安全的信任機(jī)制。在傳統(tǒng)的線下場合，這些信任機(jī)制主要由政府以其公信力進(jìn)行外部構(gòu)建，包括確認(rèn)賣方資質(zhì)、建立消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)以及產(chǎn)品質(zhì)量等機(jī)制、創(chuàng)設(shè)嚴(yán)苛而復(fù)雜的金融支付體系、設(shè)置后續(xù)的糾紛解決機(jī)制等。但這些外部機(jī)制在線上場景的應(yīng)用中存在極大的限制。因此，線上交易還需構(gòu)建一套適合互聯(lián)網(wǎng)交易的信用機(jī)制。平臺在這個過程中起到了構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)信用機(jī)制的組織和管理作用。

互聯(lián)網(wǎng)信用機(jī)制主要包含三個要素：在線信用評價、第三方支付、在線糾紛解決。在線信用評價機(jī)制允許交易雙方在交易完成后對相對方做出信用評價，供此后的交易相對方參考。實(shí)證研究表明：用戶好評總數(shù)和累計評價總數(shù)會顯著提高消費(fèi)者的購買意愿。雖然在線信用評價機(jī)制能夠概括性地保障交易的進(jìn)行，但卻無法消除特定交易主體之間一次性的、偶發(fā)性的欺詐行為。后者主要由第三方支付體系來保障。第三方支付體系在交易雙方達(dá)成協(xié)議后由第三方支付機(jī)構(gòu)為買方臨時保管貨款；若履行無誤再將貨款轉(zhuǎn)移給賣方，若履行存在瑕疵則返還給買方。此外，傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制適用于互聯(lián)網(wǎng)小額交易時存在成本過高的問題。為此，平臺通過設(shè)置事前預(yù)防機(jī)制、事后爭議解決機(jī)制和有強(qiáng)制力的執(zhí)行機(jī)制來組織和管理互聯(lián)網(wǎng)交易。

最后，平臺的這些內(nèi)生性舉措不但在事實(shí)層面活躍了平臺經(jīng)濟(jì)，而且也在法律層面獲得了立法的支持。我國通過各種方式為平臺松綁，使之可以更為專注地執(zhí)行組織和管理職能。其中，最為重要的舉措有四：其一，放寬線上經(jīng)營者經(jīng)營場所的資質(zhì)認(rèn)定條件，如線上經(jīng)營者可以使用平臺提供的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所申請工商登記；其二，初步肯定平臺的市場組織職能，并放寬平臺的資質(zhì)與責(zé)任要求。如對“僅提供信息中介和交易撮合服務(wù)”的平臺原則上不要求比照傳統(tǒng)經(jīng)營者辦理相關(guān)業(yè)務(wù)許可，放松平臺對商家的連帶責(zé)任等；其三，認(rèn)可第三方支付平臺的法律地位；其四，要求平臺提供在線糾紛解決機(jī)制，并鼓勵通過各種形式建立消費(fèi)者保證金和先行賠付等規(guī)則。

（三）一定的封閉性

目前與平臺相關(guān)的爭議多與平臺的封閉性行為相關(guān)，這也引發(fā)了開放性應(yīng)當(dāng)是平臺價值本質(zhì)的呼吁。那么是否應(yīng)將開放性納入平臺的定義之中就非常重要。與平臺關(guān)聯(lián)度最高的語詞定義為“平臺是計算機(jī)硬件或軟件的操作環(huán)境”。操作系統(tǒng)也符合前述信息中介的平臺定義。正是如此，關(guān)于雙邊市場的文獻(xiàn)中一般都把操作系統(tǒng)與平臺認(rèn)定為性質(zhì)相同的雙邊市場。操作系統(tǒng)與平臺有著很強(qiáng)的可對比性。但操作系統(tǒng)并未演化出與平臺等量齊觀的封閉性爭議。那么二者的區(qū)別為何？

首先，平臺與操作系統(tǒng)的區(qū)別在于是否允許商家與用戶繞過平臺單獨(dú)進(jìn)行交易。對于個人電腦操作系統(tǒng)來說，用戶一般從應(yīng)用開發(fā)商那里直接購買應(yīng)用。操作系統(tǒng)開發(fā)商對此并不干涉，而只從銷售操作系統(tǒng)本身獲取利潤。在這種經(jīng)營模式中，由于操作系統(tǒng)開發(fā)商不參與商家與用戶之間的交易，因此對于二者的交易保持完全開放的態(tài)度。從吸引商家與用戶的角度來說，平臺應(yīng)當(dāng)與操作系統(tǒng)一樣具有開放性。但平臺的運(yùn)行與操作系統(tǒng)卻有著顯著不同——平臺一般不允許商家與用戶直接交易。有些平臺天然具有阻斷商家與用戶直接交易的能力，比如在線搜索引擎、即時通訊、社交網(wǎng)絡(luò)等。在這類平臺業(yè)務(wù)中，商家無法繞過平臺直接聯(lián)系用戶，用戶也無法繞過這些平臺直接聯(lián)系商家。而對有些平臺業(yè)務(wù)來說，用戶可以在找到合適的商家之后繞過平臺交易，如電子商務(wù)平臺。這類平臺往往會實(shí)施技術(shù)限制來保障所有交易在自己的控制之下，比如限定支付系統(tǒng)等。此外，平臺的這種經(jīng)營模式也開始影響其他傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的經(jīng)營。比如，移動設(shè)備操作系統(tǒng)通過建立應(yīng)用商店來禁止用戶直接從應(yīng)用開發(fā)商那里購買應(yīng)用。雖然不同平臺禁止直接交易的力度存在差異，但這些舉措的目的具有同質(zhì)性。因此，平臺相對于操作系統(tǒng)來說具有封閉性的特征。

其次，平臺的封閉性還表現(xiàn)在平臺對商家信息處理的層面。操作系統(tǒng)只是應(yīng)用開發(fā)商和用戶使用相關(guān)服務(wù)的中介，而非二者實(shí)施交易的中介。因此，用戶無須從操作系統(tǒng)中獲取應(yīng)用開發(fā)商的各種信息，操作系統(tǒng)也沒有理由儲存或提供此類信息。在傳統(tǒng)的交易場景中，應(yīng)用開發(fā)商的相關(guān)信息或者由應(yīng)用開發(fā)商自己提供或者由第三方評價機(jī)構(gòu)提供。但因平臺不允許商家和用戶繞過平臺交易，所以平臺不僅要成為商家與用戶聯(lián)系的紐帶，還承擔(dān)著與操作系統(tǒng)迥異的功能——商家信息的聚合功能。平臺的封閉性迫使用戶只能從平臺獲取商家的信息。信息的聚合使得傳統(tǒng)上可以從多個渠道獲取的信息集中在為數(shù)不多的平臺之上。平臺的信息聚合功能降低了用戶的搜索成本，也成為平臺的經(jīng)營優(yōu)勢。也正是如此，平臺總以入駐商家的數(shù)量作為主要宣傳手段。

但信息的過度聚合會導(dǎo)致信息過載的問題，即信息量超過一定限度會導(dǎo)致用戶難以獲取真正需要的信息。為解決信息過載的問題，平臺通過信息工具（算法）協(xié)助用戶進(jìn)行信息過濾，為用戶找到最相關(guān)的信息。信息過濾主要采用兩種方式：一為信息排名，通過搜索引擎將信息進(jìn)行關(guān)聯(lián)度排名；二為首頁展示，將重要信息放置在平臺首頁。雖然用戶也可以通過第三方信息渠道獲取自己所需要的信息，但絕大多數(shù)用戶都使用平臺的信息過濾機(jī)制獲取信息。因此，盡管信息過濾機(jī)制解決了信息過載的問題，但會導(dǎo)致另外一個層面的平臺封閉問題。信息過載使得平臺的信息過濾機(jī)制成為用戶獲取商家信息的主要途徑，但沒有處于排名前列或沒有進(jìn)入首頁的商家難以進(jìn)入用戶的視野之內(nèi)。如此，名義上具有開放性的平臺實(shí)際上并不真正具有開放性。

（四）相當(dāng)?shù)囊?guī)模性

平臺是提供信息中介服務(wù)的市場主體，承擔(dān)著互聯(lián)網(wǎng)市場的組織與管理職能，并通過禁止商家與用戶直接交易的方式產(chǎn)生了一定的封閉性。雖然這些特征使得平臺不同于絕大多數(shù)的傳統(tǒng)市場主體，但符合該定義的傳統(tǒng)經(jīng)營者也為數(shù)不少，比如房屋中介平臺、電視游戲平臺等。但這些傳統(tǒng)主體在影響市場經(jīng)濟(jì)的深度及廣度方面均無法與平臺比擬。因此，在界定平臺的時候，參與平臺交易的商家及用戶的數(shù)量等規(guī)模指標(biāo)也應(yīng)當(dāng)成為界定平臺的重要因素。不過，確定適合我國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)模指標(biāo)需要建立在實(shí)證研究的基礎(chǔ)之上。這超出了本文的概念分析范疇，在此僅將之列為衡量因素，不做過多論述。

二、平臺的衍生現(xiàn)象及問題

若平臺參與的只是傳統(tǒng)法律關(guān)系，那么由此引發(fā)的只是傳統(tǒng)法律面對新型技術(shù)的變通性執(zhí)法。如此，平臺也非新型的法律主體，只是傳統(tǒng)法律主體的互聯(lián)網(wǎng)映射。但平臺經(jīng)濟(jì)除了產(chǎn)生平臺這種市場主體之外，更有種種全新的經(jīng)營模式。正是這些經(jīng)營模式導(dǎo)致了傳統(tǒng)法律的執(zhí)行困境。因此，尋找既有法律無法規(guī)制的平臺現(xiàn)象即為構(gòu)建平臺新型法律主體的關(guān)鍵所在。

（一）注意力經(jīng)濟(jì)

平臺在初創(chuàng)時期需要培養(yǎng)用戶使用習(xí)慣，為此往往會使用零價格或者低價格的方式來吸引用戶，本文稱之為免費(fèi)經(jīng)濟(jì)。平臺經(jīng)濟(jì)中的各種問題均與免費(fèi)經(jīng)濟(jì)的盛行密切相關(guān)。平臺解決免費(fèi)經(jīng)濟(jì)的主要手段是將互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化為注意力經(jīng)濟(jì)。注意力經(jīng)濟(jì)是指通過吸引用戶注意力獲得利潤的經(jīng)營模式。注意力經(jīng)濟(jì)并非是互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物。在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中，注意力也被視為一種重要的商業(yè)資源，但往往內(nèi)嵌于商譽(yù)、名譽(yù)、知名度等無形資產(chǎn)之中。傳統(tǒng)的線下經(jīng)營者較難通過注意力直接營利，彼時的競爭也主要聚焦于主營業(yè)務(wù)。平臺經(jīng)濟(jì)降低了注意力的交易成本，使其可以通過經(jīng)濟(jì)點(diǎn)擊量、瀏覽量等方式進(jìn)行量化計算，由此促生了更為高級的精準(zhǔn)化營銷廣告。因此，注意力經(jīng)濟(jì)成為廣告商趨之若鶩的新領(lǐng)域，也逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)世界的“通貨”。注意力經(jīng)濟(jì)從如下三個方面改變了傳統(tǒng)法律關(guān)系。

首先，注意力經(jīng)濟(jì)改變了競爭關(guān)系的傳統(tǒng)認(rèn)知。傳統(tǒng)法律中的競爭關(guān)系多以主營業(yè)務(wù)作為甄別標(biāo)準(zhǔn)，如《反壟斷法》中的相關(guān)市場、《反不正當(dāng)競爭法》中的競爭關(guān)系、《商標(biāo)法》中的相同或者類似的商品等等。但注意力經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)使得傳統(tǒng)業(yè)務(wù)之間的邊界開始模糊。平臺領(lǐng)域的競爭糾紛甚至使得一些學(xué)者主張?jiān)诟偁幏ㄖ械踔寥∠偁庩P(guān)系。現(xiàn)代法律經(jīng)過近兩百年的發(fā)展對于傳統(tǒng)的競爭關(guān)系存在明確的指引，但對平臺領(lǐng)域的競爭關(guān)系則呈現(xiàn)較為明顯的認(rèn)知滯后，由此帶來各種關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)行為的爭議。

不過，產(chǎn)生平臺不當(dāng)競爭行為的主要原因是平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域尚未形成新的商業(yè)道德或商業(yè)慣例。互聯(lián)網(wǎng)排名體系中的暗箱操作是因?yàn)閺V告規(guī)制尚未對這種新型的廣告形式提出應(yīng)對性的規(guī)制方案。而負(fù)面注意力的問題同樣也是缺乏正確的職業(yè)守則引導(dǎo)所致。雖然這些問題尚無法在既有的法律體系中找到明確的應(yīng)對舉措，但這只是傳統(tǒng)法律在面對新業(yè)務(wù)時的變通適用問題。本文的主要目的是尋找既有法律體系中的漏洞，因此對上述問題不做過多評述。

（二）數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)

除卻注意力之外，平臺的另一重要資產(chǎn)依然不是資本或者產(chǎn)品，而是數(shù)據(jù)。我國學(xué)者對于數(shù)據(jù)有著不同的定義，最廣義的定義包括一切“以數(shù)字、圖形、圖像、錄音等形式表達(dá)的客觀事實(shí)”。但多數(shù)數(shù)據(jù)并不因平臺的出現(xiàn)而產(chǎn)生，比如公共機(jī)構(gòu)在執(zhí)行公共管理職能而搜集的數(shù)據(jù)。為了與前互聯(lián)網(wǎng)時代的數(shù)據(jù)相區(qū)分，本文中的數(shù)據(jù)特指用戶使用平臺服務(wù)中所產(chǎn)生的各種信息。

數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之初就已經(jīng)出現(xiàn)。但早期的互聯(lián)網(wǎng)主要通過用戶名和密碼進(jìn)行認(rèn)證，無需用戶的真實(shí)信息，因此彼時的互聯(lián)網(wǎng)也被稱為“匿名社會”。當(dāng)時的平臺也可以搜集用戶的信息，但并未產(chǎn)生如今的數(shù)據(jù)爭議。這主要是因?yàn)楫?dāng)時的平臺無法獲得用戶的真實(shí)身份信息，無法對用戶畫像，因此也無從提供真正的數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)。真正的數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)產(chǎn)生于2015年之后，其背后一方面是社交媒體與萬物互聯(lián)的突發(fā)式發(fā)展，另一方面是“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”的實(shí)施。自此，平臺可以將使用信息與具體用戶相結(jié)合，開始逐步開展數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)。雖然身份信息的搜集和使用具有侵犯隱私權(quán)的面向，但我國《民法典》已經(jīng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)絕對的人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)。因此，本文不涉及對于數(shù)據(jù)本身如何保護(hù)的問題，而只涉及數(shù)據(jù)經(jīng)營中的問題。從商業(yè)經(jīng)營的角度來看，數(shù)據(jù)與注意力非常相似：二者均非平臺的成立條件，但二者的出現(xiàn)均改變了平臺的商業(yè)模式。數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。數(shù)據(jù)的多少與平臺業(yè)務(wù)的質(zhì)量存在雙向正相關(guān)的關(guān)系：數(shù)據(jù)越多，業(yè)務(wù)的質(zhì)量越高；業(yè)務(wù)的質(zhì)量越高，越會增加用戶的黏性，從促使平臺搜集更多的數(shù)據(jù)。因此，與注意力經(jīng)濟(jì)類似，平臺也會通過各種方式擴(kuò)大自身數(shù)據(jù)的擁有量。

不過，數(shù)據(jù)與注意力也存在一定的差異。注意力在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中被視為“通貨”，因此基于不同互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的注意力在一定程度上具有同質(zhì)性。數(shù)據(jù)暫時沒有取得“通貨”的地位，更多地被視為資產(chǎn)，因此不同平臺搜集的數(shù)據(jù)存在差異性。鑒于數(shù)據(jù)的這種特性，數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)可能會導(dǎo)致數(shù)據(jù)封閉的問題。換言之，某些數(shù)據(jù)會成為其他主體提供服務(wù)的必要生產(chǎn)材料，而擁有數(shù)據(jù)的平臺拒絕向其提供。這主要包括兩類行為：拒絕向競爭者提供必要數(shù)據(jù)的行為和拒絕向商家提供數(shù)據(jù)以防止后者轉(zhuǎn)移到其他平臺的行為。此外，由于數(shù)據(jù)與平臺業(yè)務(wù)發(fā)展的正相關(guān)性，平臺在企業(yè)并購中會充分考慮數(shù)據(jù)合并的加強(qiáng)效果，以此來維持或者提高自身的壟斷地位。但這些問題依然是既有法律如何應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)的問題，而非系統(tǒng)性漏洞。

（三）跨業(yè)經(jīng)營

注意力經(jīng)濟(jì)與數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)并未真正改變既有的法律關(guān)系。但平臺不僅僅是將注意力和數(shù)據(jù)用于核心業(yè)務(wù)經(jīng)營，更以此為基礎(chǔ)進(jìn)軍到其他經(jīng)營性領(lǐng)域，本文稱這種現(xiàn)象為跨業(yè)經(jīng)營?？鐦I(yè)經(jīng)營一方面跟平臺迫需打破免費(fèi)經(jīng)濟(jì)中的零利潤困境有關(guān)，另一方面也跟注意力和數(shù)據(jù)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)相關(guān)。不同互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)獲取的注意力具有趨同性，因此平臺有動力將其業(yè)務(wù)擴(kuò)張到其他業(yè)務(wù)領(lǐng)域。而數(shù)據(jù)作為新型資產(chǎn)可以與相近業(yè)務(wù)相結(jié)合，并增強(qiáng)這些業(yè)務(wù)的質(zhì)量。因此，在免費(fèi)經(jīng)濟(jì)的驅(qū)動之下注意力經(jīng)濟(jì)與數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)演變的極致必然是跨業(yè)經(jīng)營?？鐦I(yè)經(jīng)營在傳統(tǒng)的線下經(jīng)濟(jì)中屬于正常的、合法的經(jīng)營行為。但跨業(yè)經(jīng)營使得平臺的經(jīng)營行為展現(xiàn)出與傳統(tǒng)法律關(guān)系迥然不同的特質(zhì)。

首先，跨業(yè)經(jīng)營使得經(jīng)營不同業(yè)務(wù)的平臺從先前的合作關(guān)系演變?yōu)楦偁庩P(guān)系。早先的平臺以主營業(yè)務(wù)為核心展開注意力競爭，因此經(jīng)營不同業(yè)務(wù)的平臺大體上屬于合作關(guān)系。但近年來互聯(lián)網(wǎng)用戶增長的紅利期開始衰退。因此，平臺為了保障注意力的增長，不得不向其他業(yè)務(wù)擴(kuò)張。各個平臺都爭先將自己打造成為包羅萬象的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)集合平臺。在打造互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈的過程中，平臺經(jīng)濟(jì)從單業(yè)務(wù)競爭轉(zhuǎn)變?yōu)槿珮I(yè)務(wù)競爭。

其次，跨業(yè)經(jīng)營使得平臺與商家的中介關(guān)系與組織管理關(guān)系擴(kuò)展到競爭關(guān)系。對于平臺來說，獲取利潤的方式之一是選取平臺內(nèi)利潤最高的業(yè)務(wù)親自入場經(jīng)營?；ヂ?lián)網(wǎng)是中介性平臺，通過信息聚合、信息過濾、信用機(jī)制的構(gòu)建成為獨(dú)立于商家與用戶的第三方，原則上平臺應(yīng)當(dāng)對商家和用戶保持中立性。但當(dāng)平臺親自入場的時候，其因利益驅(qū)使可能會偏離先前的中立身份。這種偏離的主要表現(xiàn)為平臺通過各種方式優(yōu)待自身的或者處于自身生態(tài)圈的產(chǎn)品，并以此來排擠經(jīng)營同種業(yè)務(wù)的商家，即自我優(yōu)待。

綜上，跨業(yè)經(jīng)營所展示出的問題跟平臺雙重身份引發(fā)的利益沖突相關(guān)：平臺一方面是中介服務(wù)的提供者與互聯(lián)網(wǎng)交易的組織者與管理者，另一方面又通過跨業(yè)經(jīng)營成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的直接參與者。在處理這兩種不同職能的過程中，平臺可能會呈現(xiàn)出以市場組織者和管理者的身份強(qiáng)化市場參與者身份的問題。該問題成為研究平臺法律主體地位問題的出發(fā)點(diǎn)及歸宿。

三、特殊壟斷主體學(xué)說的局限

在缺乏明確的行業(yè)治理規(guī)則時，反壟斷法往往成為行業(yè)規(guī)制先行先試的“橋頭堡”。我國新近提出的強(qiáng)化反壟斷正是在此背景下產(chǎn)生。該提法的本質(zhì)是將平臺視為特殊的壟斷主體，通過變通執(zhí)行反壟斷法的方式來規(guī)制平臺的負(fù)面影響。那么由此引發(fā)的問題是反壟斷法能否解決平臺經(jīng)濟(jì)中的所有問題。

（一）反壟斷法的“類規(guī)制法”職能及限制

反壟斷法禁止與市場地位相關(guān)的排除限制競爭行為，原則上沒有行業(yè)規(guī)制的功能。但反壟斷法規(guī)則具有不確定性的特征，傳統(tǒng)的法教義學(xué)無法直接確立壟斷行為的內(nèi)涵與外延，因此執(zhí)法機(jī)構(gòu)客觀上享有引入其他知識體系（目前最為重要的是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論）來拓展執(zhí)法范圍的自由裁量權(quán)。正是這種自由裁量權(quán)使得反壟斷法產(chǎn)生了“類規(guī)制法”的職能。一般意義上的規(guī)制法需要國家立法建立特定的規(guī)制部門，并賦予該部門規(guī)制特定行業(yè)的權(quán)力與方式。而在規(guī)制法產(chǎn)生前的空檔期，反壟斷法具有一定的先行先試優(yōu)勢。反壟斷法在歷史上也曾多次承擔(dān)規(guī)制法的角色。最為成功的案例是美國在1982年利用反壟斷法改革電信行業(yè)。因此，在行業(yè)規(guī)制法出臺之前強(qiáng)化反壟斷執(zhí)法確實(shí)具有積極意義。但反壟斷法的規(guī)制職能并非沒有限制，其限制主要來自兩個維度：調(diào)整范圍與調(diào)整方法。

首先，反壟斷法不是專門針對特定行業(yè)的法律，而是全行業(yè)性的法律。反壟斷法雖然可以在規(guī)制法出現(xiàn)之前提供替代性的解決方案，但能否最終提供合適的解決方案依然受限于該法自身的調(diào)整范圍。行業(yè)規(guī)制往往意味著該行業(yè)存在持續(xù)性的結(jié)構(gòu)性問題，但反壟斷法較難解決結(jié)構(gòu)性問題。此外，呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)性問題的市場往往會引發(fā)大量的糾紛，只能在具體案件中實(shí)現(xiàn)規(guī)制職能的反壟斷法對此往往無能為力。該弊端最為直接的證據(jù)來自于新西蘭的電信改革。新西蘭在20世紀(jì)八十年代末開放電信行業(yè)時將反壟斷法作為行業(yè)規(guī)制的基礎(chǔ)性法律。但后續(xù)實(shí)踐表明該舉措完全失敗，新西蘭在2001年頒布電信法來替代反壟斷法，主要原因即為反壟斷法處理糾紛的滯后性。

其次，反壟斷法的規(guī)制職能還受限于其特殊的調(diào)整方法。反壟斷法的調(diào)整方法在20世紀(jì)經(jīng)歷了一次較大的轉(zhuǎn)型。在20世紀(jì)七十年代之前，反壟斷法的執(zhí)法目的主要是為了保護(hù)競爭性的市場結(jié)構(gòu)。彼時的哈佛學(xué)派以SCP分析范式將反壟斷法的執(zhí)法目的詮釋為降低行業(yè)集中度。簡言之，反壟斷法應(yīng)當(dāng)保障競爭者數(shù)量。但芝加哥學(xué)派的興起改變了這種結(jié)構(gòu)主義的執(zhí)法思路。芝加哥學(xué)派將反壟斷法的執(zhí)法目的設(shè)定為保護(hù)社會福利。二者的主要區(qū)別在于——哈佛學(xué)派認(rèn)為壟斷的市場結(jié)構(gòu)即違法，而芝加哥學(xué)派認(rèn)為需要分析這種市場結(jié)構(gòu)是否會抑制社會福利，只有抑制了社會福利才違反反壟斷法。隨著芝加哥學(xué)派成為主流學(xué)說，反壟斷法的執(zhí)法目標(biāo)開始轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)社會福利。

（二）平臺反壟斷的困境

反壟斷法確實(shí)能夠處理某些平臺爭議行為，這主要包括平臺為了營造“單宿主”（single homing）效應(yīng)而實(shí)施的行為?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶可以同時下載多個平臺的應(yīng)用，并在使用中選擇最為適合的產(chǎn)品，此即“多宿主”（multi-homing）效應(yīng)。多宿主效應(yīng)可以保證多個經(jīng)營同種業(yè)務(wù)的平臺同時存在。單宿主行為是指平臺為防止用戶同時使用多個平臺而實(shí)施的行為。能產(chǎn)生單宿主效應(yīng)的行為包括獨(dú)家交易、最惠國條款、搭售等。從目前的執(zhí)法實(shí)踐來看反壟斷法確實(shí)能夠處理此類壟斷行為。此外，為了營造單宿主效應(yīng)，平臺還可能會實(shí)施惡意并購中小競爭者的扼殺型并購行為。該類行為的排除限制競爭效果在并購發(fā)生之時并不明顯，因而較難事先禁止。不過，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主梯若爾（Jean Tirole）提出此時可以將證明排除限制競爭的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)交給并購方。本文的目的不是研究反壟斷法在面對平臺經(jīng)濟(jì)時如何調(diào)整的問題，而是分析無法被反壟斷法解決的問題，因此對上述問題不再贅述。本文認(rèn)為反壟斷法無法解決平臺在承擔(dān)雙重角色時的利益沖突問題，主要理由有三。

首先，從市場結(jié)構(gòu)的視角批評平臺脫離了當(dāng)代反壟斷法的調(diào)整方法。目前學(xué)界對于平臺的批評主要基于平臺贏者通吃的結(jié)構(gòu)性壟斷特征。為支持平臺領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法，有學(xué)者甚至開創(chuàng)了“新布蘭代斯學(xué)派”，呼吁對平臺強(qiáng)規(guī)制。但也有學(xué)者認(rèn)為新布蘭代斯學(xué)派本質(zhì)上是哈佛學(xué)派結(jié)構(gòu)主義的回歸，會顛覆已經(jīng)執(zhí)行半個多世紀(jì)的反壟斷執(zhí)法范式。本文認(rèn)為新布蘭代斯學(xué)派還存在如下兩個難以解決的理論問題。其一，以結(jié)構(gòu)主義為規(guī)制基礎(chǔ)會不可避免地得出“大的即壞的”的最終結(jié)論，存在簡化反壟斷執(zhí)法的傾向。其二，贏者通吃效應(yīng)來自于平臺史無前例的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)。但是這也意味著大的平臺是有效率的。那么僅以規(guī)模作為規(guī)制基礎(chǔ)會限制平臺在效率層面的進(jìn)階。此外，既然贏者通吃是平臺經(jīng)濟(jì)的特性，那么即便對大平臺進(jìn)行反壟斷執(zhí)法也無法真正解決“大”的本質(zhì)性問題，反而會演變?yōu)檎l大就打擊誰的極端執(zhí)法模式。

其次，從調(diào)整范圍來說反壟斷法較難處理平臺雙重身份所引發(fā)的自我優(yōu)待的問題。自我優(yōu)待從廣義上來說可以被歸類為差別待遇。我國《反壟斷法》存在禁止壟斷主體實(shí)施差別待遇的規(guī)定，這似乎暗示著反壟斷法的可適用性。但反壟斷法中的差別待遇指的是壟斷主體對不同的交易第三方（不包括自己）所實(shí)施的差別待遇；而自我優(yōu)待則是平臺對自己的產(chǎn)品或者關(guān)聯(lián)企業(yè)的產(chǎn)品相較于第三方產(chǎn)品的差別待遇。二者只是具有形式上的相似性。自我優(yōu)待屬于企業(yè)縱向一體化的范疇，是提升生產(chǎn)效率的正常市場行為。若不允許經(jīng)營者從事自我優(yōu)待，則意味著不允許經(jīng)營者從事縱向一體化。反壟斷法應(yīng)當(dāng)保護(hù)更有效率的市場行為，為了規(guī)制自我優(yōu)待而限制縱向一體化則超越了反壟斷法的執(zhí)法范圍。為此，歐盟對于谷歌自我優(yōu)待行為的反壟斷處罰就受到了學(xué)界的諸多爭議。

再次，利用反壟斷法規(guī)制平臺還存在如下三個實(shí)際效果層面的困境。第一，反壟斷罰款對平臺缺乏威懾力。在執(zhí)法中多次出現(xiàn)平臺被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)處罰后股價不降反升的情況。比如，我國對阿里處以183億元的反壟斷罰款。但在處罰決定書發(fā)布當(dāng)天，阿里的股價上漲約6%，獲利遠(yuǎn)超罰款數(shù)額；第二，反壟斷執(zhí)法存在嚴(yán)重的滯后性，不符合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的快速發(fā)展趨勢。我國反壟斷案件的平均執(zhí)法時間為14個月，歐盟反壟斷案件的平均執(zhí)法時間更是長達(dá)51個月?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展日新月異，平臺可以利用執(zhí)法的空檔期繼續(xù)實(shí)施違法行為，獲益甚至可以遠(yuǎn)超之后的反壟斷處罰；第三，國內(nèi)外的反壟斷執(zhí)法實(shí)踐表明頭部平臺的市場地位并未因反壟斷執(zhí)法而弱化。比如，自2017年以來歐盟對谷歌進(jìn)行十余次反壟斷重罰，但谷歌在多個市場中依然遙遙領(lǐng)先?？傮w而言，平臺領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法收效甚微，基本沒有實(shí)現(xiàn)促進(jìn)競爭的初始執(zhí)法目標(biāo)。

反壟斷法主要處理競爭關(guān)系，只是間接地涉及交易關(guān)系。在前述涉及營造單宿主效應(yīng)的壟斷行為中，雖然壟斷行為的直接實(shí)施對象是商家，但這些行為的目的是為了排除限制經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的平臺。與之相比，平臺與商家既存在競爭關(guān)系又存在交易關(guān)系，這使得平臺在承擔(dān)雙重身份時的利益沖突問題更為復(fù)雜——這些問題的出發(fā)點(diǎn)是平臺與商家的交易關(guān)系，但同時又作用于二者的競爭關(guān)系。因此，主要調(diào)節(jié)競爭關(guān)系的反壟斷法無論是從調(diào)整范圍還是從調(diào)整方法來說都存在適用上的困難；或者即便可以適用，也無法從根本上解決這些問題。歐盟的《數(shù)字市場法（草案）》也指出：“雖然歐盟競爭法可以解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的部分問題，但并不能有效解決平臺因占據(jù)看門人地位而引發(fā)的所有問題，尤其是很多問題與市場地位的濫用并不直接相關(guān)?！闭侨绱?，歐美均在強(qiáng)化反壟斷執(zhí)法一段時期之后，開始尋找超越反壟斷法的規(guī)制路徑。

四、新型主體理論的缺陷

既然將平臺視為特殊的壟斷主體不能解決所有問題，那么新型的主體理論必然會出現(xiàn)。目前超越特殊壟斷主體學(xué)說的理論主要有二：一種認(rèn)為平臺是看門人，另一種認(rèn)為平臺是新公用事業(yè)。

（一）看門人理論的本質(zhì)

在評析看門人理論之前，有必要區(qū)分兩個看門人的概念。第一個看門人的概念由克拉克曼（Reinier H. Kraakman）于1986年提出。克拉克曼在研究第三方中介性組織的過程中發(fā)現(xiàn)：與執(zhí)法機(jī)構(gòu)的直接執(zhí)法相比，某些第三方中介性組織在防范其所服務(wù)主體的違法行為時具有天然的成本優(yōu)勢；因此建議賦予這些主體“第三方執(zhí)法機(jī)構(gòu)”的看門人職責(zé)，輔助監(jiān)管部門進(jìn)行執(zhí)法。不過克拉克曼沒有給出這類看門人的定義，后來哈姆達(dá)尼（Assaf Hamdani）將看門人界定為“為顧客進(jìn)入某個市場或者進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營提供其所必須的產(chǎn)品或者服務(wù)”的主體，并將看門人責(zé)任范圍限定為：①能夠以合理成本發(fā)現(xiàn)違法行為；②可以阻止其所服務(wù)的客戶的違法行為。該理論的早期研究主要針對證券市場，意在通過看門人的設(shè)定協(xié)助監(jiān)管部門保障資本市場中信息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性。隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，國際學(xué)界又開始探討平臺是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此類看門人的責(zé)任。面對互聯(lián)網(wǎng)世界數(shù)量眾多、形式繁雜的侵權(quán)行為，學(xué)者們主張賦予平臺看門人的職責(zé)，要求其先于執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理這些違法行為。甚至，萊斯格（Lawrence Lessig）提出“代碼就是法律”的論斷，認(rèn)為平臺的代碼在網(wǎng)絡(luò)空間承擔(dān)著傳統(tǒng)法律規(guī)則的職能。我國學(xué)界已經(jīng)接受平臺的這種看門人責(zé)任。并且，我國立法對于這類看門人責(zé)任也有所吸納，如《民法典》與《電子商務(wù)法》中的通知刪除規(guī)則。鑒此，此類看門人強(qiáng)調(diào)的是平臺對平臺內(nèi)的違法行為的監(jiān)管職能，因此本文稱之為監(jiān)管式看門人。

但近期引人關(guān)注的看門人理論并非是監(jiān)管式看門人。該種看門人的發(fā)展源流模糊，最為直接的提出者是歐盟委員會。歐盟委員會在2020年底的《數(shù)字市場法（草案）》中正式使用了這一概念。在構(gòu)建此類看門人責(zé)任的時候，歐盟委員會并不強(qiáng)調(diào)平臺對平臺內(nèi)違法行為的監(jiān)管職責(zé)，而是著重指出：“看門人在特定場合擁有雙重角色，一方面作為核心平臺服務(wù)（core platform service）的提供者給商家提供服務(wù)，另一方面又作為競爭者和提供相同或者相似服務(wù)的商家競爭”。在此過程中，平臺會通過大數(shù)據(jù)分析、排名、自我優(yōu)待等方式排除限制平臺內(nèi)競爭者。為此，歐盟草案設(shè)置的看門人義務(wù)包括不得基于從商家搜集的數(shù)據(jù)與商家競爭，不得在排名類產(chǎn)品或者服務(wù)中優(yōu)待自己或者關(guān)聯(lián)企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)，不得通過技術(shù)手段限制用戶轉(zhuǎn)換到平臺內(nèi)的其他應(yīng)用程序，允許商家接入或者提供兼容信息使之接入平臺內(nèi)的操作系統(tǒng)或者其他功能等。這些義務(wù)均是針對平臺與商家之間的競爭關(guān)系。

監(jiān)管式看門人關(guān)注的是平臺對平臺內(nèi)違法行為的先行監(jiān)管，而歐盟草案中的看門人強(qiáng)調(diào)的則是平臺排除限制商家競爭的問題。因此本文將歐盟草案中的看門人稱為自律式看門人。自律式看門人被歐盟提出之后迅速被美國眾議院接受，并于2021年6月形成了關(guān)于平臺的五部立法草案，其目的是為了“消除支配的平臺同時擁有或者控制其他平臺或者互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的利益沖突”。這些草案建議平臺承擔(dān)的義務(wù)包括結(jié)構(gòu)性拆分、不得與其他平臺合并、不得自我優(yōu)待、允許第三方競爭者接入自身系統(tǒng)等。從義務(wù)設(shè)置來看，美國草案與歐盟草案的立法目的基本一致，均是為了解決平臺與商家的競爭問題。

自律式看門人與監(jiān)管式看門人均來源于平臺的市場組織與管理角色。二者確實(shí)具有相似性，但其側(cè)重點(diǎn)完全不同，也并非同一概念。監(jiān)管式看門人側(cè)重于平臺組織與管理角色本身，而自律式看門人則強(qiáng)調(diào)平臺不得利用該角色排除限制自身與商家的競爭。自律式看門人是歐美在立法進(jìn)程中提出的新概念，目前學(xué)術(shù)界尚不存在理論支持，其本質(zhì)需從歐美的立法草案中一探究竟。在界定看門人的時候，歐美草案采用了基于市場規(guī)模的認(rèn)定方法（見表1）。從功能來看，該認(rèn)定類似于反壟斷法中的市場支配地位認(rèn)定。從認(rèn)定方法來看，看門人的認(rèn)定依然遵循反壟斷分析路徑。具體而言，市場份額是衡量市場支配地位的重要因素；而看門人認(rèn)定中的用戶數(shù)量、商家數(shù)量、營業(yè)額、市值等規(guī)模要件是分析市場份額的重要因素。因此，自律式看門人的認(rèn)定本質(zhì)上是將反壟斷分析中的市場支配地位認(rèn)定簡化為若干可以明確測量的指標(biāo)。如此，自律性看門人與新布蘭代斯學(xué)派無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，本質(zhì)上都是要恢復(fù)哈佛學(xué)派的結(jié)構(gòu)主義。

表1 歐美認(rèn)定自律式看門人的規(guī)模要件

在證明看門人規(guī)制的必要性時，歐盟委員會提出兩點(diǎn)理由：一是看門人控制了其他經(jīng)營者進(jìn)入市場的重要通道；二是看門人的體量過于龐大。不過單從這兩個理由很難得出平臺規(guī)制的必要性。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是平臺與生俱來的屬性，那么平臺成功的必然結(jié)果就是要控制其他經(jīng)營者的市場進(jìn)入，并且也因此會獲得龐大的體量。如果將這種結(jié)果作為規(guī)制理由的話，那么由此衍生出來的監(jiān)管措施將是對現(xiàn)有平臺經(jīng)營模式的否定，也是對平臺改造現(xiàn)代社會功能的否定。此外，以規(guī)模作為規(guī)制基礎(chǔ)還可能會演變?yōu)閷︻^部平臺的變相保護(hù)?？撮T人規(guī)制帶來額外的合規(guī)成本，也會影響非頭部平臺的經(jīng)營行為。尤其是當(dāng)這些平臺獲得突破看門人規(guī)模的機(jī)會時，他們首先考慮的將不再是如何突破，而是是否要突破，以及突破后能否承擔(dān)由此帶來的合規(guī)成本。而已經(jīng)被規(guī)制的頭部平臺則不需要考慮這些問題。

（二）新公用事業(yè)理論的漏洞

新公用事業(yè)理論的濫觴是Tim Wu在2003年提出的“網(wǎng)絡(luò)中立”原則。該原則主要是防止電信運(yùn)營商在物理層面?zhèn)鬏敂?shù)據(jù)時對來自不同內(nèi)容提供商的數(shù)據(jù)進(jìn)行歧視性傳輸。在后續(xù)的研究中，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的良性運(yùn)行不僅需要物理層面的傳輸中立，也需要業(yè)務(wù)層面的運(yùn)行中立。最早將網(wǎng)絡(luò)中立原則拓展到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的觀點(diǎn)是“搜索中立”，即要求在線搜索引擎不得歧視性地對待不同的網(wǎng)站。這些探討奠定了新公用事業(yè)的理論基礎(chǔ)。大致在2010年左右有學(xué)者開始提出平臺應(yīng)被視為公用事業(yè)。但這些提法在當(dāng)時并未得到主流學(xué)界的支持，反而在批駁之中陷于沉寂。在平臺規(guī)制政策收緊之后，該觀點(diǎn)被拉曼（K. Sabeel Rahman）于2018年復(fù)活，其主張平臺是“對基礎(chǔ)設(shè)施類產(chǎn)品的私人控制”, 因此應(yīng)當(dāng)援用公用事業(yè)的方式對之規(guī)制。新公用事業(yè)理論尚處于初步發(fā)展階段。但就其目前的研究成果來看，該學(xué)說存在如下三個尚難彌補(bǔ)的邏輯漏洞。

第一，平臺與公用事業(yè)在概念層面并非明確的包容關(guān)系。學(xué)界對于公用事業(yè)缺乏統(tǒng)一的定義，通行的定義認(rèn)為公用事業(yè)主要有三個特征：民生必需性、公共利益性、自然壟斷性或者公共物品屬性。在這三個特征中，公共利益屬性較難通過可量化的指標(biāo)進(jìn)行論證。因此新公用事業(yè)理論主要論證壟斷性和必需性這兩個特征。他們認(rèn)為：壟斷性來自平臺贏者通吃的特征，必需性則是因?yàn)槠脚_控制著下游用戶進(jìn)入市場的瓶頸。但該論證存在三個問題。其一，上述三個特征究竟是公用事業(yè)的充分條件還是必要條件在學(xué)理上并不明晰。因此，平臺即便滿足上述這三個特征也不一定就是公用事業(yè)。其二，壟斷地位的形成總是因?yàn)閴艛嘀黧w控制著某種瓶頸。若壟斷者的產(chǎn)品很容易被替代，客觀上也不會產(chǎn)生壟斷的效果。如因平臺控制瓶頸業(yè)務(wù)就將其認(rèn)定公用事業(yè)，則所有的壟斷主體都可被認(rèn)定為公用事業(yè)。其三，存在贏者通吃屬性的行業(yè)還有很多，如娛樂業(yè)、體育競技業(yè)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等，但這些行業(yè)并未被認(rèn)定為公用事業(yè)。鑒此，雖然平臺與公用事業(yè)具有一定的相似性，但新公用事業(yè)理論尚未證明二者的充分聯(lián)系。

第二，公用事業(yè)的規(guī)制邏輯無法應(yīng)用到平臺經(jīng)濟(jì)。從歷史發(fā)展來看傳統(tǒng)的公用事業(yè)原先或者由政府直接供給或者由政府授權(quán)并且財政支持的企業(yè)供給。上個世紀(jì)七十年代之后的公用事業(yè)改革本質(zhì)上是對這些行業(yè)的民營化改革。因此，公用事業(yè)改革是從政府供給向市場供給的過渡，其目的是通過政府完全退出市場的方式實(shí)現(xiàn)市場供給，或通過特許經(jīng)營的公私合營的方式聯(lián)合供給。若說先前的政府供給是嚴(yán)格規(guī)制的話，那么當(dāng)前的公用事業(yè)規(guī)制就是放松規(guī)制（deregulation）。而平臺從未被視為具有公權(quán)力性質(zhì)的經(jīng)營者，也未受到政府財政的直接支持，一直都是民營資本自行發(fā)展的結(jié)果。若對其比照公用事業(yè)進(jìn)行規(guī)制，則是從先前的放松規(guī)制轉(zhuǎn)向嚴(yán)格規(guī)制，這顯然與公用事業(yè)的規(guī)制邏輯背道而馳。

第三，新公用事業(yè)理論主張的規(guī)制舉措無法應(yīng)用到平臺經(jīng)濟(jì)。新公用事業(yè)理論主張對平臺施加“公平合理無歧視”的義務(wù)，要求平臺保障所有用戶公平地使用平臺業(yè)務(wù)。不過這可能曲解了公用事業(yè)規(guī)制中的無歧視義務(wù)。首先，公用事業(yè)中的無歧視義務(wù)僅限于普遍服務(wù)（universal service）。對于其他服務(wù)，公用事業(yè)經(jīng)營者依然有權(quán)實(shí)施不同程度的歧視性行為，比如鐵路或者航空公司對經(jīng)濟(jì)艙和商務(wù)艙的分級、電信運(yùn)營商按照寬帶速率收取服務(wù)費(fèi)等。普遍服務(wù)是公用事業(yè)中民眾最為需要的基礎(chǔ)性服務(wù)，其目的只是保障公眾可以享受到最低程度的公用事業(yè)服務(wù)。實(shí)際上只有這部分的公用事業(yè)才具有公共利益屬性。而新公用事業(yè)理論則要求頭部平臺無差別提供所有業(yè)務(wù)；其次，普遍服務(wù)指向的是具體的服務(wù)，而不是具體的經(jīng)營者。公用事業(yè)中的普遍服務(wù)可由任何從事該種業(yè)務(wù)的經(jīng)營者提供，比如，我國電信行業(yè)中的普遍服務(wù)有4G網(wǎng)絡(luò)的全面覆蓋，該服務(wù)的承擔(dān)者可以是我國任一電信運(yùn)營商。但是，新公用事業(yè)理論所主張的無歧視義務(wù)不是針對某項(xiàng)具體的服務(wù)，而是針對某個具體的平臺。換言之，這些服務(wù)只能由特定的平臺提供，而不能由其他經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的平臺提供。比如，讓百度無歧視地提供搜索引擎服務(wù)的要求顯然無法由搜狗搜索來勝任；再次，普遍服務(wù)的承擔(dān)還需政府財政補(bǔ)貼的支持，比如，我國對電信4G網(wǎng)絡(luò)的全面覆蓋按照運(yùn)營成本的30%進(jìn)行補(bǔ)貼。但新公用事業(yè)理論對平臺無歧視義務(wù)的成本分擔(dān)論述不多，似乎是主張由平臺自行承擔(dān)，這也偏離了公用事業(yè)中“公用”的本意。

無論是看門人理論還是新公用事業(yè)理論都察覺到將平臺視為特殊壟斷主體的不足，呼吁創(chuàng)設(shè)新型法律主體來解決雙重身份中的利益沖突問題。二者在規(guī)制義務(wù)的構(gòu)造方面非常類似，其實(shí)質(zhì)均為限制平臺的競爭優(yōu)勢。自律式的看門人本質(zhì)上是要簡化反壟斷法的分析框架，但缺乏足夠的理論支撐；新公用事業(yè)理論雖具有一定的理論依據(jù)，但尚未充分論證平臺與公用事業(yè)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。因此二者均無法立即成為規(guī)制平臺新型法律主體的理論基礎(chǔ)。

五、雙重身份背景下的平臺元規(guī)制

平臺給既有法律體系造成的挑戰(zhàn)主要是其在承擔(dān)雙重身份時與商家所發(fā)生的既競爭又合作的利益沖突問題。目前學(xué)界所提出的特殊壟斷主體學(xué)說、看門人及新公用事業(yè)理論均無法完美解決該問題。那么這個問題究竟代表著既有法律的何種盲區(qū)以及應(yīng)當(dāng)如何對之進(jìn)行規(guī)制呢？

（一）規(guī)制盲區(qū)的系統(tǒng)性審視

平臺的特殊性在于其同時是市場的參與者和市場的組織與管理者。作為市場的參與者，平臺與其他市場主體的表現(xiàn)并無太大差異；但當(dāng)其承擔(dān)市場組織與管理職能時卻呈現(xiàn)出盈利性的利益沖突行為。因此，平臺規(guī)制的本質(zhì)問題應(yīng)當(dāng)是對其市場組織與管理職能的規(guī)制。市場組織與管理職能的規(guī)制在現(xiàn)代法律的演變過程中幾經(jīng)轉(zhuǎn)折。既有法律之盲區(qū)的追尋需要審視關(guān)于市場組織與管理職能的既有規(guī)制能否涵蓋平臺這種主體。

產(chǎn)生現(xiàn)代法律體系的社會基礎(chǔ)是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的熟人體系向現(xiàn)代工業(yè)社會的陌生人體系的社會變革。在這次變革中，社會關(guān)系呈現(xiàn)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變。在熟人社會中的家庭身份消失后，契約成為社會交往中的普遍性的中介因素。由于契約在社會關(guān)系中的普遍性，現(xiàn)代社會使用契約關(guān)系來解釋幾乎所有的社會關(guān)系，此即社會契約論。據(jù)此，在構(gòu)建現(xiàn)代社會的過程中國家將社會個體進(jìn)行政治上擬制化，形成了以契約關(guān)系為軸心的抽象平等人格。這種抽象的平等人格衍生出理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)——每個個體不僅僅是利益最大化主體，同時也是能對自身行為做出準(zhǔn)確判斷的主體。既然每個個體都能對利益最大化做出準(zhǔn)確的判斷，那么每個個體也可以對自己的行為承擔(dān)完全的、獨(dú)立的責(zé)任。當(dāng)個體都設(shè)定為平等的理性經(jīng)濟(jì)人之后，契約的社會合理性在法律層面可以得到自我保障，而政府只需充當(dāng)守夜人的角色。因此，在現(xiàn)代法律形成初期市場的組織與管理職能幾乎完全由市場機(jī)制來負(fù)責(zé)，國家對此并不干預(yù)。

但在第二次產(chǎn)業(yè)革命中企業(yè)作為一種重要的法律主體進(jìn)入歷史舞臺。企業(yè)在創(chuàng)設(shè)之初被視為以財產(chǎn)為依托而形成的市場主體，與自然人享有同等的權(quán)利和義務(wù)。但企業(yè)將外部交易（市場機(jī)制）內(nèi)部化，將獨(dú)立的勞務(wù)主體轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂腥松硪栏叫缘膭趧诱?，從這些意義上來說企業(yè)也具有一定的市場組織與管理職能。當(dāng)企業(yè)的力量開始壯大之后，現(xiàn)代社會前期以自然人或者家庭作坊為主的平等市場結(jié)構(gòu)被打破，進(jìn)而開始影響理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)。為彌補(bǔ)平等主體理論假設(shè)的現(xiàn)實(shí)缺失，現(xiàn)代社會在進(jìn)入第二次產(chǎn)業(yè)革命后開始了第二次社會變革，并由此產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法旨在通過國家（包括國家授權(quán)的其他組織）的主動干預(yù)來重新組織和管理市場，以應(yīng)對平等主體假設(shè)被打破之后的新場景。此時，國家作為特殊的經(jīng)濟(jì)法主體開始彌補(bǔ)市場機(jī)制之不足，尤其是彌補(bǔ)弱勢主體的談判力量。在國家的組織與管理之下，經(jīng)濟(jì)法中的主體總是以強(qiáng)勢主體與弱勢主體的方式捉對出現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法的重新設(shè)置賦予了某些市場主體新的身份，因此也有學(xué)者稱此次變革是“從契約到身份”的轉(zhuǎn)變。

經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)改變了現(xiàn)代社會前期市場組織和管理活動完全由市場機(jī)制控制的情形。這次變革形成了國家對市場干預(yù)的兩大特征。第一，國家作為市場組織者和管理者并不是無限度地干預(yù)市場機(jī)制，而是遵循“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的基本原則；第二，只有國家才可以成為市場的組織者和管理者。為最大化保障國家作為第三方主體的中立性，國家在從事市場組織和管理活動時要受制于監(jiān)管行為與經(jīng)營行為相分離的限制。在經(jīng)濟(jì)法的體系中，市場組織者與管理者（國家）與市場參與者（經(jīng)營者、消費(fèi)者、勞動者、競爭者等）的主體角色是清晰的，也是相互分離的。

但平臺的出現(xiàn)改變了既有法律的設(shè)計初衷。平臺以其內(nèi)部規(guī)則逐步取代國家作為市場組織者管理者的壟斷角色，同時又承擔(dān)著作為經(jīng)營者的盈利角色。因此，平臺與國家最大的不同在于——平臺呈現(xiàn)出市場組織與管理角色與市場參與角色合并之現(xiàn)象。平臺不是國家，之前保障市場組織者和管理者中立性的傳統(tǒng)法律無法直接適用于平臺。因此，平臺確實(shí)勾勒出既有法律之規(guī)制盲區(qū)——既有法律體系在規(guī)制市場組織與管理職能時僅對公主體設(shè)置了中立性的義務(wù)，而對組織和管理市場的私主體（即平臺）缺乏類似的要求，從而無法禁止平臺在執(zhí)行市場組織與管理職能時的趨利性傾向。

（二）相對均衡的規(guī)制方案

經(jīng)濟(jì)法旨在彌補(bǔ)市場機(jī)制自我規(guī)制之不足，通過國家這個特殊的法律主體來承擔(dān)市場組織與管理的職能。而平臺在內(nèi)生性發(fā)展的過程中逐漸獲得類似于國家的經(jīng)濟(jì)法主體地位。無論是壟斷主體學(xué)說還是看門人學(xué)說亦或新公用事業(yè)理論實(shí)際上都已經(jīng)意識到了平臺的這種特性。但這些學(xué)說都無法完美地解決平臺由此而產(chǎn)生的不中立問題。缺乏完美的規(guī)制理論并不意味著我們因此就可以放任平臺的野蠻生長。在傳統(tǒng)的規(guī)制理論中規(guī)制只有兩種狀態(tài)：政府規(guī)制與自我規(guī)制。但新規(guī)制理論指出規(guī)制的第三種狀態(tài)，即元規(guī)制（Meta Regulation）。雖然學(xué)界對元規(guī)制尚缺乏統(tǒng)一的定義，但存在兩點(diǎn)共識。其一，元規(guī)制是對規(guī)制本身的監(jiān)察或者規(guī)制。雖然對于元規(guī)制理論的研究既包括對政府規(guī)制的監(jiān)察，也包括對自我規(guī)制的監(jiān)察，但既有法律體系對政府規(guī)制已經(jīng)設(shè)置了多重監(jiān)督機(jī)制，因此對于元規(guī)制的研究多是針對自我規(guī)制的監(jiān)察。換言之，元規(guī)制研究的主要目的是通過政府的外力引導(dǎo)督促被規(guī)制主體制定內(nèi)部規(guī)則；其二，元規(guī)制的適用場景通常為“需要解決的問題過于復(fù)雜，或者受規(guī)制的行業(yè)非常特殊且處于動態(tài)演進(jìn)之中”。相較于政府規(guī)制，元規(guī)制能夠給予被規(guī)制主體更多的自由裁量；相較于自我規(guī)制，元規(guī)制能讓政府參與自我規(guī)制的制定過程。尤其是當(dāng)被規(guī)制主體比政府更為了解規(guī)制對象或者需要解決的問題時，引入元規(guī)制更有優(yōu)勢，也更容易找到最為便宜、最為合理的解決方案。

種種跡象表明目前并非直接規(guī)制平臺經(jīng)濟(jì)的最佳時機(jī)。首先，平臺經(jīng)濟(jì)最大的特征及優(yōu)勢是該產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，對其充分利用可以突破傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)在規(guī)模經(jīng)濟(jì)與范圍經(jīng)濟(jì)方面的天然限制。平臺史所罕見的規(guī)模正是這種優(yōu)勢被充分發(fā)揮后的結(jié)果。若僅以規(guī)模為由對平臺進(jìn)行限制，則是對互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新優(yōu)勢的自我舍棄。其次，對尚處于初期發(fā)展階段的平臺經(jīng)濟(jì)過多干預(yù)不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律。平臺經(jīng)濟(jì)的終極形態(tài)尚未完全展示出來；甚至當(dāng)前依然存在大量無法直接盈利的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)。再次，我國在前幾輪產(chǎn)業(yè)革命中均遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于世界經(jīng)濟(jì)，但在以互聯(lián)網(wǎng)為主要特征的新一輪產(chǎn)業(yè)革命中一舉成為僅次于美國的經(jīng)濟(jì)體。若驟然對平臺進(jìn)行強(qiáng)規(guī)制，行之不慎很有可能會自毀前程。進(jìn)而，在當(dāng)前緊張的國際形勢中，平臺不僅承擔(dān)著深化互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)發(fā)展的責(zé)任，還肩負(fù)著中美貿(mào)易摩擦背景下提升對外貿(mào)易的重任。因此，在完全理解并掌握平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律之前，對之貿(mào)然規(guī)制存在極大的風(fēng)險。若因此讓我國的平臺企業(yè)喪失國際競爭優(yōu)勢，將更是得不償失。因此，本文認(rèn)為目前不宜對平臺進(jìn)行全面規(guī)制，但可利用元規(guī)制理論對平臺進(jìn)行間接性規(guī)制。具體舉措有三。

第一，要求平臺建立內(nèi)部規(guī)則的制定機(jī)制。平臺不僅應(yīng)當(dāng)被視為經(jīng)營者，也應(yīng)當(dāng)被明確定性為市場的組織者與管理者。因此，國家應(yīng)當(dāng)給予平臺一定的信任，由其自行制定適合自身業(yè)務(wù)發(fā)展的內(nèi)部規(guī)則。雖然國家并不主動控制這些內(nèi)部規(guī)則的具體內(nèi)容，但可要求平臺公布內(nèi)部規(guī)則的制定程序。該制定程序可仿效國家的立法程序設(shè)置，遵循公開透明的原則，由商家、用戶、行業(yè)協(xié)會、專家學(xué)者等利害關(guān)系方在制定過程中廣泛參與。內(nèi)部規(guī)則的形成應(yīng)當(dāng)經(jīng)過充分醞釀，在全面考慮所有利害關(guān)系方的需求和建議后最終出臺，并上報相關(guān)部門備案或者審批。

第二，建立平臺內(nèi)部規(guī)則的外部督促機(jī)制。平臺的內(nèi)部規(guī)則涉及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的繁榮與穩(wěn)定，其制定進(jìn)程不能交由平臺單獨(dú)控制。為防止平臺就特定問題疏于制定規(guī)則，國家可以要求平臺以年度為單位上報內(nèi)部規(guī)則的制定規(guī)劃，也可因時制宜地向平臺提出制定特定規(guī)則的要求。內(nèi)部規(guī)則的制定規(guī)劃應(yīng)當(dāng)涵蓋當(dāng)前民眾急需解決的問題，按部就班地處理各種社會熱點(diǎn)爭議。如有可能，也可讓平臺提出體系性的建構(gòu)方案。為敦促平臺盡快就所有爭議創(chuàng)設(shè)內(nèi)部規(guī)則，甚至可因平臺未制定內(nèi)部規(guī)則而推定其存在過錯，并因此在相關(guān)爭議中實(shí)行舉證責(zé)任倒置。

第三，確立平臺內(nèi)部規(guī)則的外部審查機(jī)制。平臺經(jīng)濟(jì)涉及主體種類繁多、數(shù)量巨大，平臺經(jīng)濟(jì)的規(guī)制機(jī)構(gòu)不宜被定位為糾紛解決機(jī)構(gòu)?；ヂ?lián)網(wǎng)糾紛的具體解決原則上應(yīng)當(dāng)由平臺自行承擔(dān)，按照已經(jīng)制定的內(nèi)部規(guī)則妥善處理。而規(guī)制機(jī)構(gòu)則應(yīng)當(dāng)被定性為平臺內(nèi)部規(guī)則的外部審查機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)處理其他主體就內(nèi)部規(guī)則的合理性而提起的“立法性”爭議。規(guī)制機(jī)構(gòu)有權(quán)審查受爭議的內(nèi)部規(guī)則是否讓平臺過度偏離市場組織與管理的中立性要求，以及該偏離是否會促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展等。如此，規(guī)制機(jī)構(gòu)可以對平臺制定內(nèi)部規(guī)則的行為進(jìn)行實(shí)體性監(jiān)督。

六、結(jié)語

平臺給既有法律體系帶來的挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在平臺與商家之間的復(fù)雜關(guān)系：一方面，平臺是商家經(jīng)營活動的組織者與管理者；另一方面，平臺又是商家的競爭者。但在跨業(yè)經(jīng)營的驅(qū)動下，平臺呈現(xiàn)出濫用組織管理職能強(qiáng)化盈利職能的傾向。既有法律體系的漏洞在于無法同時保障平臺的市場組織與管理職能與平臺作為經(jīng)營者的盈利職能。如何彌補(bǔ)該漏洞并無明確的國際經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。歐盟的立法草案可能會迅速頒布。但歐盟的平臺經(jīng)濟(jì)遠(yuǎn)落后于我國和美國，缺乏大型平臺企業(yè)，因此歐盟的立法存在通過限制非歐盟平臺來促進(jìn)歐盟平臺發(fā)展之嫌。而美國的草案后續(xù)要經(jīng)過多個立法主體的多重審議，難以在短期內(nèi)頒布。因此，我國只能立足自身尋求妥善的規(guī)制方案。平臺規(guī)制需要在釋放平臺的創(chuàng)新潛能與規(guī)范平臺的市場組織與管理職能之間尋求平衡。盡管平臺在近期的發(fā)展中呈現(xiàn)資本無序擴(kuò)張以及野蠻生長的現(xiàn)象，但既往實(shí)踐表明平臺確實(shí)是我國實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的重要擔(dān)當(dāng)。因此，對于平臺的規(guī)制需要慎之又慎?；谠?guī)制理論塑造平臺規(guī)制的基本框架旨在充分發(fā)揮平臺自我規(guī)制的優(yōu)勢，讓市場機(jī)制來探究平臺市場組織與管理職能的規(guī)制路徑，同時賦予國家對平臺自我規(guī)制的外部監(jiān)督權(quán)，最終形成“平臺管用戶（包括商家）、國家管平臺”的共建共治共享的治理格局。

《數(shù)字法治》專題由華東政法大學(xué)數(shù)字法治研究院特約供稿。專題統(tǒng)籌：秦前松

編輯：海洋